STS 597/1999, 16 de Abril de 1999
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 491/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 597/1999 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Antonioy Luis Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que les condenó por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga incoó diligencias previas con el nº 7.049 de 1.996 contra Antonioy Luis Alberto, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 9 de septiembre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Aproximadamente a las 23,30 horas del pasado día 12 de noviembre de 1.996, en la terraza del Bar "Los Curros", sita en la calle Juan Montes Hoyo nº 15 de Málaga, Antonio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, por sentencia de 14 de octubre de 1.994, firme el 8 de noviembre de 1.994, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, se afanaba en manipular una máquina de juegos instalada en la terraza del establecimiento, con el propósito de apoderarse de la recaudación. El ruido de un fuerte golpe propinado a la máquina alertó a uno de los clientes del establecimiento, que se asomó a la terraza, lo que provocó que Antonio, al verse sorprendido, se diera a la fuga. Fue entonces cuando el citado cliente advirtió que el que huía no estaba solo y que otro individuo desde el exterior -pues la terraza tenía acceso directo desde la calle- efectuaba labores de vigilancia e iniciaba también la carrera. Comoquiera que en el establecimiento se encontraba el policía nacional con carnet profesional número NUM000, le informó rápidamente que lo ocurrido, y el policía, aunque se encontraba fuera de servicio, se dispuso a perseguir a los dos citados, que escapaban corriendo en direcciones opuestas. El policía siguió a Antonio, a quien se cayó la cartera en la carrera, sin que pudiera darle alcance, en tanto que el cliente mencionado persiguió, con mejor fortuna, a quien resultó ser el hermano del anterior. Luis Alberto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, por sentencia de 7 de marzo de 1.996, firme el 28 de mayo de 1.996, por delito de robo. En la máquina manipulada se ocasionaron escasos daños por rotura de una de las puertas, habiendo renunciado el propietario del establecimiento a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Antonioy Luis Alberto, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, concurriendo en ambos la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a la pena, a cada uno de ellos, de once meses de prisión, a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago, por mitad, de las costas de este enjuiciamiento. Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Reclámese del Juzgado Instructor el envío de las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho. Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Antonioy Luis Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Antonioy Luis Alberto, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. Por infracción del art. 24.2 de la Constitución, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia debido a la predeterminación del fallo en los hechos que se consideran probados. Breve extracto de su contenido: En la relación de hechos probados consignados en la sentencia objeto de este recurso, se observa que ésta no es, como debería ser, una simple narración fáctica, sino que introduce juicios de valor no objetivables; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 241 del Código Penal. Breve extracto de su contenido: No es aplicable el subtipo agravado de robo en local abierto al público previsto en el art. 241 del Código Penal, al no estar ni justificada su aplicación, atendida la finalidad de este subtipo agravado y la forma en que se desarrollaron los hechos enjuiciados, ni figurar probado que la terraza donde se produjeron los hechos estuviera cercada; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 22.8º del Código Penal. Breve extracto de su contenido: Es insuficiente la alusión que se hace, en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, a los elementos integrantes de la circunstancia agravante de reincidencia, lo que conlleva una indebida aplicación de la misma a los condenados.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de sus motivos primero, segundo y tercero respecto del acusado Luis Alberto, impugnándolos subsidiariamente, apoyando el tercer motivo respecto del acusado Antonio, desestimando igualmente los motivos primero y segundo en lo que concierne a este último acusado, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de abril de 1.999.
La Audiencia Provincial de Málaga condenó a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.3, 240 y 241.1 del vigente Código penal, en grado de tentativa y con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P.
El primer motivo que se formula contra la citada sentencia condenatoria se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º, denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se proclama en el art. 24.2 C.E. "debido a la predeterminación del Fallo en los hechos que se consideran probados", según expone literalmente el recurrente.
Una primera observación se hace precisa para significar la inexistente vinculación entre la presunción de inocencia y la predeterminación del fallo, en tanto que el ámbito en el que despliega sus efectos el derecho fundamental invocado es el de los hechos atribuidos al acusado y la determinación de la existencia de prueba de cargo suficiente y válida sobre aquéllos, mientras que el vicio de predeterminación que recoge el último inciso del art. 851.1º L.E.Cr. se reduce a la concurrencia de una deficiencia formal de la sentencia consistente en sustituir los hechos del "factum" por conceptos de naturaleza jurídica que anticipan, condicionándolo, el criterio jurídico del silogismo judicial que toda sentencia supone.
Dado que en las alegaciones que desarrollan este motivo no se hace mención alguna a una eventual ausencia de actividad probatoria de cargo por parte del Tribunal a quo, sino que aquéllas se limitan a argumentar sobre el vicio "in procedendo" denunciado, habremos de determinar si dicha vulneración formal ha tenido lugar en el caso presente, analizando las dos frases en que, según el recurrente, se concreta ese quebrantamiento. Así, se citan las expresiones que figuran en la declaración de Hechos Probados: ".... con el propósito de apoderarse de la recaudación" y la que expresa que "... otro individuo desde el exterior... efectuaba labores de vigilancia".
Con independencia de que la corriente jurisprudencial dominante considera que lo procesalmente ortodoxo es que los propósitos, las intenciones o los designios y, en general, todo aquello que es propio de la conciencia de la persona, no debe figurar en la narración histórica de los Hechos Probados por cuanto no son elementos o factores fácticos, y por lo tanto su ubicación más adecuada es la de la motivación jurídica de la sentencia; con independencia de ello, decimos, es también cierto que cuando el elemento subjetivo del delito se sitúa en el relato de hechos no presupone necesariamente el vicio de predeterminación del fallo. Para que tal consecuencia invalidante tenga lugar se precisa la concurrencia de una serie de requisitos sólidamente establecidos por la doctrina de esta Sala: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que esas expresiones sean por lo general asequibles tan solo a los profesionales del derecho y ajenas al lenguaje común de la sociedad; c) que tengan valor causal respecto del fallo; y d) que suprimidos esos conceptos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
Es claro que la frase primera que se cita en el motivo como predeterminante del fallo y que ha quedado transcrita, no se contiene en la descripción que el legislador hace del tipo penal, ni es extraña al lenguaje común de la colectividad, sino perfectamente asequible por el gran público. Por lo demás, la utilización de las expresiones del caso no suponen una predetermianción causal porque, suprimidos esos conceptos jurídicos que se encuentran incrustrados en el "factum", no dejan el hecho histórico sin fundamento, pues subsisten en el mismo todos los elementos objetivos que configuran la conducta típica, y en cuanto al elemento subjetivo del injusto su concurrencia surge nítida de la propia descripción fáctica, y, además, es objeto del oportuno análisis valorativo en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, que infiere el "animus" de los acusados -en este caso el propósito lucrativo- a partir de una interpretación lógica y racional de los elementos de hecho declarados probados.
En aplicación de las consideraciones precedentes debemos concluir declarando que la expresión "con el propósito de apoderarse de la recaudación" que figura en el relato de Hechos Probados no constituye la predeterminación denunciada, lo que, por otro lado, y en relación a frases del mismo o análogo significado (beneficio propio, ánimo de beneficiarse, intención de obtener un beneficio económico, apropiarse en provecho propio .... y otras muchas) ha sido declarado en numerosos precedentes jurisprudenciales (ver SS.T.S. de 31 de mayo de 1.984, 27 de mayo de 1.986, 16 de mayo de 1.988, todas ellas citadas en la de 23 de febrero de 1.998. Véanse también SS.T.S. de 25 de febrero y 20 de junio de 1.997 y 11 de marzo de 1.998).
Finalmente, advertir que la frase "otro individuo desde el exterior... efectuaba labores de vigilancia", tiene un contenido objetivamente fáctico y no intelectivo o anímico, lo que sería suficiente para repeler el reproche. Pero, en todo caso, le serían aplicables los razonamientos ya expresados en este epígrafe.
El motivo debe ser desestimado.
También por infracción de ley previsto en el art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la indebia aplicación del art. 241 C.P. porque no concurren los elementos necesarios para aplicar el subtipo agravado de local abierto al público.
La profunda modificación que supone el nuevo art. 241 C.P. con respecto al art. 506 C.P.D. ha significado, entre otros resultados, la superación de la vieja polémica sobre la extensión que debía darse al concepto "edifico público" que recogía el derogado 506.5º al introducir en su ámbito de aplicación los edificios o locales abiertos al público, concepto éste que no ha suscitado polémica y que pudiera interpretarse como "toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden actuando de cara al público, lo que supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a penetrar o acceder libremente al local para realizar las actividades y gestiones relacionadas con la dedicación del establecimiento" (véase S.T.S. de 11 de mayo de 1.998).
Además, el apartado tercero del art. 241 C.P. se preocupa de proporcionar una interpretación auténtica de lo que deba entenderse por "dependencias" de los lugares protegidos especialmente por el precepto, y, así que lo son "sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física".
Hay que señalar que la sentencia recurrida podría haber hecho un mayor esfuerzo para describir la ubicación geográfica de la terraza y la estructura de la misma. Pero las deficiencias que se observan al respecto no impiden constatar el dato fáctico de que "la terraza tenía acceso directo desde la calle", lo que significa que no se encontraba en la vía pública sino diferenciada de ésta, constituyendo un recinto al que se accede desde fuera. Si a ello se une la mención que también figura en el Hecho Probado de que el acusado que ejercía labores de vigilancia se encontraba en el "exterior" de la terraza en cuestión, debemos convenir en que, efectivamente, aquélla constituía una dependencia aneja al bar suficientemente delimitada y separada de la vía pública.
El motivo debe ser desestimado.
Por la misma vía procesal del art. 849.1º L.E.Cr. se formula el último motivo de casación, denunciándose ahora la indebida aplicación a los acusados de la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P. A este respecto alega el recurrente que, partiendo de los Hechos Probados en los que se recogen los datos de los antecedentes penales de los acusados, no puede ser apreciada la referida circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.
Examinado el "factum" de la sentencia figura en el mismo que el acusado Antonio"... ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, por sentencia de 14 de octubre de 1.994, firme el 8 de noviembre de 1.994, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor". Se advierte que no se especifica el delito del que dimana esa condena, razón por la cual tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal denuncian que no han quedado acreditados los requisitos requeridos por el art. 22.8 C.P., en concreto el de que la condena precedente lo haya sido "por un delito comprendido en el mismo título de este Código", y a este respecto argumentan que, si bien en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida se afirma "la reciente condena de los dos acusados por un delito de la misma naturaleza que el aquí enjuiciado", no es ello suficiente para considerar cumplimentado el requisito citado, habida cuenta de que la Disposición Transitoria Séptima C.P. vigente exige para la satisfacción de dicho presupuesto "que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico".
Pero, sobre todo, recurrente y recurrido ponen el énfasis de su común reproche en que el único antecedente penal que menciona la sentencia de instancia pudo haber estado cancelado a la fecha de la comisión del nuevo delito, con lo que nos encontraríamos en el supuesto previsto en el último párrafo del art. 22.8 C.P. que haría inviable la apreciación de la reincidencia. En efecto, es doctrina consolidada de esta Sala Segunda que las omisiones y las imprecisiones que puedan presentar los Hechos Probados no pueden jugar nunca en contra del acusado, sino a su favor. En el caso presente no se concreta en la sentencia la fecha de cumplimiento de la condena por el delito anterior, sino únicamente la de la firmeza de la sentencia: 8 de noviembre de 1.994. Por otro lado, no puede la Sala acudir a examinar la causa, al amparo del art. 899 L.E.Cr., para completar el dato omitido, "pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia" (SS.T.S. de 3 de julio de 1.991, y 10 de marzo, 1 de octubre y 28 de noviembre de 1.992, entre otras), pues que la facultad del art. 899 "no puede nunca emplearse cuando perjudique o pueda perjudicar al acusado" (STS de 26 de septiemrbe de 1.994). En estas circunstancias debe aceptarse la tesis del recurrente y del Fiscal de que la condena precedente pudo haber quedado cumplida el mismo día de la firmeza de la sentencia, atendiendo, entre otras razones, a la levedad de aquélla (dos meses y un día de arresto mayor) y a la posibilidad real de que la prisión preventiva eventualmente sufrida hubiese agotado dicho cumplimiento (ver STS de 7 de marzo y 20 de julio de 1.989 y 5 de julio de 1.990). De tal suerte que al momento de la comisión del nuevo delito (12 de noviembre de 1.996) habrían transcurrido los dos años que tanto el art. 118 C.P.D. como el vigente art. 136, establecen para alcanzar la rehabilitación, por lo que, a la postre, aquel antecedente no debía haber sido computado a efectos de reincidencia.
No puede, en cambio, acogerse el reproche en lo que afecta al acusado Luis Alberto. Los Hechos Probados establecen que éste fue "... ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, por sentencia de 7 de marzo de 1.996, firme el 28 de mayo de 1.996, por delito de robo". Aplicando los mismos argumentos anteriores, es claro que este antecedente no pudo haber sido cancelado a la fecha de la comisión del nuevo delito, que tuvo lugar antes de que hubieran transcurrido seis meses desde la firmeza de la sentencia anterior (arts. 136 N.C.P. y 118 C.P.D.).
El motivo, pues, debe ser estimado parcialmente respecto al acusado Antonio. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial del motivo tercero, respecto al acusado Antonio, desestimando el resto de sus motivos y no estimándose ninguno respecto al acusado Luis Alberto; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 9 de septiemrbe de 1.997, en causa seguida contra los mismos, por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, con el nº 7.049 de 1.996 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa contra los acusados Antonio, nacido en Ceuta el 29 de mayo de 1.965, vecino de Málaga, hijo de Fidely de María Virtudes, de ignorada insolvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional, en razón a esta causa, de la que al parecer estuvo privado del día 13 al día 15 de noviembre de 1.996 y contra Luis Alberto, nacido en Ceuta el día 29 de octubre de 1.966, hijo de Fidely de María Virtudes, de ignorada solvencia y en libertad provisional, de la que estuvo privado, en razón a esta causa, desde el día 13 al día 15 de noviembre de 1.996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de septiembre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los Hechos Probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción del Tercero en lo que concierne a la circunstancia agravante de reincidencia apreciada al acusado Antonio, que será sustituido por las consideraciones que se consignan en la primera sentencia de este Tribunal.III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Antoniocomo autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en local abierto al público ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE MESES de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
Manteniéndose los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 463/2010, 10 de Diciembre de 2010
...ser considerado como un hecho sobre el que fundamentar la agravante de reincidencia ( Ss.T.S. 1048/1.998, de 23 de septiembre ; 597/1.999, de 16 de abril ; y 1095/2.002, de 10 de junio ). De esta forma, el acusado no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para real......
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SAP Granada 64/2009, 12 de Febrero de 2009
...no puede ser considerado como un hecho sobre el que fundamentar la agravante de reincidencia"- S.S.T.S. 1048/98, de 23 de Septiembre; 597/99, de 16 de Abril y 1095/02, de 10 de Junio - .Tampoco concurre la circunstancia atenuante de "drogadicción". La atenuante contemplada en el artículo 21......