STS 855/2003, 14 de Junio de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:4136 |
| Número de Recurso | 1205/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 855/2003 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Luis Francisco contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Calvo Villaria.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao incoó procedimiento abreviado número 5/99 contra el procesado Luis Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 21 de septiembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Entre el 2 y el 15 de marzo de 1999 el acusado D. Luis Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 21 de abril de 1994 por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la pena de 8 años de prisión, venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes pro la zona del establecimiento "La farándula" en Bilbao.
Sobre las 13,20 horas del día 15 de marzo fue detenido por agentes de la Policía Municipal ocupándole una bolsa que contenía 197,6 gramos de Cocaína con una pureza del 81,6 % en cocaína Clh y cuatro envoltorios con 30,261 gramos de cocaína de la misma pureza.
Practicado a las 17,35 horas el registro de su vehículo, matrícula XA-....-OW aunque figuraba a nombre de Dª. Marcelina , se halló bajo uno de los asientos, dentro de una funda de gafas, una bolsa conteniendo 29,176 gramos de cocaína con una pureza del 81,6% en cocaína CL; asimismo se hallaron recortes de plástico circulares de los usados para envolver la droga.
Finalmente en el registro realizado a las 18,45 horas, con autorización expresa del acusado, de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001NUM002 . de Bilbao se halló lo siguiente: una báscula de precisión marca Tanita de hasta 100 gramos de pesada, 102.000 pesetas en metálico en una bolsa y 500.000 pesetas en un estuche de cinta de vídeo.
La actitud del acusado durante la práctica de los registros fue de total colaboración con la policía.
El acusado a la fecha de los hechos presentaba una adicción a sustancias estupefacientes que disminuía ligeramente sus facultades volitivas.
El precio estimado de 5 gramos de cocaína en el mercado ilícito y a la fecha de comisión de los hechos era de 8.000 pesetas.
El dinero ocupado así como el vehículo XA-....-OW procedían de la venta de sustancias estupefacientes.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 24 de mayo de 1972".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Luis Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño, en el subtipo agravado de notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y las atenuantes de toxicomanía y de auxilio y colaboración con la administración de justicia a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MILLONES Y MEDIO (2.00.500) PESETAS a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero ocupado y del vehículo matrícula XA-....-OW y al pago de las costas procesales.
Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 5 de mayo de 2000. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga aprehendida dando al resto de efectos el destino legal".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 369.3 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de junio de 2003.
La primera impugnación que ha formalizado el recurrente se basa en la denegación de su solicitud de contar con abogado y procurador del turno de oficio.
El motivo debe ser desestimado.
Las normas que regulan la designación de abogado y procurador del turno de oficio no son normas de carácter sustantivo que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal. Consecuentemente el presente motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 884,1º LECr., que en esta fase del procedimiento permite su desestimación.
El restante motivo se basa en la infracción del art. 369,3º CP., dado que se aplicó el tipo agravado cuando ello no correspondía. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo.
El motivo debe ser estimado.
Al recurrente le han sido ocupados 257,037 gramos de cocaína con una pureza del 81,6%. De acuerdo con nuestra actual jurisprudencia (decisión del Pleno de 19-10-2001) se considera de notoria importancia una cantidad que supere las 500 dosis a razón de 1,5 grms. cada una (= 750 grms.).
Consecuentemente no es de aplicación el tipo agravado del art. 369,3º CP.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL motivo TERCERO RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Luis Francisco contra sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao se instruyó sumario con el número 5/99-PA contra el procesado Luis Francisco en cuya causa se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Luis Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y las atenuantes de toxicomanía y de auxilio y colaboración con la administración de justicia a la pena de TRES AÑOS de prisión, y multa de SIETE MIL CUATROCIENTOS CUATRO CON CUARENTA Y SIETE EUROS (7.404,47 ¤), manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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