STS 1836/2001, 23 de Octubre de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:8190 |
| Número de Recurso | 963/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1836/2001 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Sra. Cano Ochoa en representación de Augusto contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2000 de la Audiencia Provincial de Madrid. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 44 de Madrid instruyó sumario con el número 4/2000, contra Augusto , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha once de octubre de dos mil, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre las 11,15 horas del día 29 de marzo de 2000 el procesado Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas como pasajero del vuelo de la Cia. Iberia nºIB6740, procedente de Bogotá, portando en el interior de su organismo 97 cuerpos cilindricos compuestos de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaina con un peso neto de 769 gramos y una riqueza media del 60,4%, los cuales debían ser entregados por el procesado a tercera persona no determinada para su distribución.
La cocaina incautada habría alcanzado un valor en el mercado ilicito de 4.500.000 ptas. aproximadamente.
En el momento de la detención se intervinieron al procesado 1.482 dólares recibidos por éste de las mismas personas que le entregaron la droga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 4.500.000 ptas., así como al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal y la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido.
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del condenado, Augusto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del tribunal. Segundo: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 368 del Código penal (Cpenal). Tercero: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española (CE).
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de octubre de 2001. Se han cumplido todos los requisitos prevenidos en la Ley, salvo el del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello por encontrarse pendiente de la decisión por la Sala general de este tribunal -celebrada el pasado día 19 de octubre de 2001- una de las cuestiones planteadas en el presente recurso.
Por razones de orden lógico, es preciso abordar en este momento el tercero de los motivos del recurso, cuyo hipotética apreciación haría innecesario el tratamiento de los restantes. Lo denunciado es la vulneración del principio de presunción de inocencia, porque -se dice- la sentencia habría sido dictada sin apoyo en actividad probatoria suficiente.
El desarrollo del motivo se articula en dos planos, uno que se centra en la afirmación de la insuficiencia de la prueba de cargo; y el segundo que lo hace en la denuncia, como injustificado, del rechazo de un medio de prueba, la declaración testifical de la hermana del acusado.
En el acta del juicio hay constancia de la declaración del acusado, reconociendo que traía en su interior unas bolas cuyo contenido era cocaína. Dato luego confirmado por la prueba pericial, que acreditó asimismo que la transportada ascendió a 769 gramos con una riqueza del 60,4%.
Siendo este elemento de juicio inobjetable, no resulta discutido por el recurrente, que, sin embargo, cuestiona su eficacia para inferir de él la intención del acusado de entregarla a un tercero para su distribución. De este modo -es su criterio- aun existiendo prueba atendible, en principio, como de cargo, habría sido incorrectamente valorada, que es por lo que el asunto podría ser planteado en esta instancia, a tenor de lo que resulta de conocida jurisprudencia sobre el ámbito del principio de presunción de inocencia (por todas, STS 430/1999, de 23 de marzo).
Pero esta afirmación carece de consistencia, puesto que es totalmente impensable en términos de experiencia corriente que quien conoce las propiedades farmacológicas y el estatuto jurídico de la cocaína y la transporta -por precio- en un cantidad significativa de la que podría extraerse un alto número de dosis para consumo individual, por lo demás, destino habitual de tal clase de envíos, pudiera creer realmente que fuese otro el sentido de su actividad. Así, la inferencia que del dato probado (existencia, cantidad y traslado de la droga) llevó al tribunal a la conclusión que se expresa en la sentencia no sólo no es arbitraria o carente de rigor lógico, sino que es la única plausible a tenor de la consolidada máxima de experiencia a que acaba de hacerse alusión.
Por otra parte, y como pone de manifiesto el Fiscal, la inadmisión de la testifical de la hermana del acusado fue aceptada sin protesta de parte de la defensa, que ni siquiera en el acto de la vista pública hizo la menor objeción al respecto. De ahí que esa decisión del tribunal no pueda ahora convertirse en argumento hábil para recurrir. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
Se ha denunciado error en la apreciación de la prueba, del art. 842,2º Lecrim, a tenor, se dice, de documentos que demostrarían la equivocación evidente del juzgador. El único documento realmente invocado es la declaración indagatoria del acusado.
Pues bien, en vista de ello, hay que decir, en primer término, que la declaración indagatoria, como, en general las declaraciones judiciales y policiales, carecen de la calidad de "documentos" a los efectos de fundar un posible recurso por el motivo indicado (entre tantas, STS de 27 de octubre de 1997). Pero ocurre, además, que esta vía de impugnación está prevista para dar cauce a aquéllas aptas para poner de manifiesto la arbitrariedad en la valoración de la prueba, cuando es posible hacerla patente con sólo contraponer alguna afirmación de la sentencia con los términos claros y precisos de un documento no desvirtuado por otras pruebas.
Así, no puede ser más claro que en el presente supuesto, ni el señalado como tal puede tener la consideración de "documento" en sentido técnico; ni tampoco de su contenido podría extraerse información alguna de la calidad demostrativa que se requiere, en vista de la calidad de la prueba de cargo a que se ha hecho referencia al estudiar el anterior motivo.
Por último, se alega la existencia de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 369 Cpenal. Ello porque, a juicio del que recurre, no estaría acreditado que la posesión de la droga estuviera preordenada a favorecer o facilitar el consumo ilegal.
Pues bien, sobre este punto no cabe sino el reenvío a lo que al respecto se ha razonado en el primer apartado de esta sentencia, de manera que este motivo debe asimismo desestimarse.
La sala de instancia condenó al acusado como autor de un delito del art. 368 en relación con el art. 369,3º Cpenal, debido a que la droga por él transportada tenía un peso bruto de 769 gramos y una riqueza del 60 por ciento. Ello, en aplicación del criterio jurisprudencial consolidado que situaba el umbral de la "notoria importancia", tratándose de cocaína, en 120 gramos.
Este tribunal, en Junta general celebrada el día 19 de octubre de 2001, adoptó el acuerdo de elevar esa cantidad hasta la equivalente a quinientas veces la dosis diaria de consumo estimado del adicto medio, que el Instituto Nacional de Toxicología fija, tratándose de cocaína, en 1,5 gramos, lo que arroja un total de 750 gramos. Ello, en síntesis, porque el criterio precedente, al situar el punto de arranque de la aplicación del subtipo agravado en una magnitud tan escasa, no permitía graduar adecuadamente la respuesta punitiva a la gravedad de las conductas determinada por razón de la cantidad de la droga objeto de tráfico. Con el resultado no querido de dar un tratamiento más favorable, en términos relativos, al movimiento de masas importantes de sustancias ilegales; y de dejar prácticamente inaplicada la franja del arco punitivo que va desde los tres o cuatro años de privación de libertad a los nueve años.
Según esto, es patente que la droga aprehendida en esta causa queda sensiblemente por debajo de ese nuevo índice, de manera que la acción perseguida debe ser castigada conforme al tipo básico del art. 368 Cpenal. Es por lo que la sentencia recurrida debe casarse exclusivamente por tal motivo.
III.
Estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Augusto contra la sentencia de fecha once de octubre de dos mil de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, casamos y anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil uno.
En la causa número 4/2000 del Juzgado de instrucción núm. 44 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra Augusto , con pasaporte colombiano número NUM000 , nacido en Chinchina Caldas (Colombia) el día 15 de septiembre de 1938, hijo de Pedro Miguel y Margarita , y sin domicilio conocido en España, la Sección Tercera de la Audiencia provincial de Madrid (en el rollo 16/200) dictó sentencia en fecha once de octubre de dos mil, que ha sido casada y anulada parcialmente, por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia de instancia.
Como se ha expuesto en la sentencia de casación, a tenor del aludido nuevo criterio de interpretación de la categoría "notoria importancia" del art. 369,3º Cpenal, la acción realizada por Augusto es constitutiva de un delito de los del art. 368 Cpenal, relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.
A tenor de la cantidad aprehendida, se estima proporcionado imponer una pena de cuatro años de prisión.
Condenamos a Augusto , como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión; mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en tanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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