STS, 29 de Enero de 2004
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2004:426 |
| Número de Recurso | 1792/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil cuatro.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante nos Penden, interpuestos por los acusados Ana María , Francisco y Cecilia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. De Ancos Bargueño, Polo García y Galán Padilla.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga incoó procedimiento abreviado con el nº 3.021 de 2.000 contra Ana María , Francisco , Cecilia y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 30 de abril de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara, que en la Comisaría de Policía de Málaga, se recibió información relativa a que en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 -NUM001NUM002 de Málaga se estaba realizando la venta de estupefacientes, por lo que una vez comprobada la asistencia de toxicómanos al inmueble de ubicación de la vivienda citada, se dispuso un dispositivo de vigilancia policial, en orden a comprobar y poner fin a la actividad dicha, dando comienzo el mismo sobre las dieciseis horas del día doce de mayo de dos mil, encargándose de la vigilancia directa del lugar el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM003 , pudiendo observar en el transcurso de la misma la asistencia al lugar de numerosos toxicómanos, con los que contactaba en la puerta del edificio Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien les indicaba el piso al que debían dirigirse para adquirir las sustancias estupefacientes que pretendían comprar, en cuyo interior se encontraban Jesús , Raúl , Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por dos delitos contra la salud pública en sentencias de fechas 11 de julio de 1.994 (firme el 21 de octubre de 1.994) y 19 de abril de 1.993 (firme el 31 de octubre de 1.994), Cecilia y Ana María , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo los tres últimos quienes realizaban la entrega de dichas sustancias, a cambio del dinero que a su vez entregaban los compradores, habiendo tenido el mencionado Francisco diversos contactos verbales durante la tarde y a través de la ventana con el referido Eusebio , pudiendo incautarse de dichas ventas cinco papelinas que contenían heroína y cocaína, habiéndose dispuesto en el transcurso del dispositivo de vigilancia policial a fin de comprobar que en el piso aludido se estaba efectuando la comercialización de drogas del tipo de las intervenidas que el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM004 , se trasladase hasta el piso aludido, lo que así hizo, pudiendo comprobar que en la vivienda estaban juntas las citadas Cecilia y Ana María y pudiendo igualmente observar a la primera de ellas recoger dinero de quienes se encontraban delante de la puerta de la vivienda, lo que comunicó a sus compañeros participantes en el dispositivo de vigilancia policial, tras lo que sobre las veinte horas del día indicado, procedieron a introducirse en el inmueble el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM005 , seguido de su compañero con carnet profesional número NUM006 , llegando a indicar el mencionado Eusebio al primero de ellos, a quien no reconoció como Policía, el sitio donde se vendían las sustancias estupefacientes, y al llegar el mismo a la quinta planta, delante de la puerta del piso de autos pudo observar que se encontraban un hombre y una mujer, e igualmente pudo escuchar que a ésta le decían "cógela, cógela", haciéndole señales de ello con una mano, si bien la misma, al percatarse de su presencia, optó por no coger lo que le indicaban desde dentro, por lo que antes de que se cerrara la puerta procedió a introducirse en el piso para poner fin a los hechos que se estaban cometiendo, y una vez en el interior pudo sorprender junto a la puerta a Ana María y a Cecilia , observando además que algunas papelinas se encontraban en el suelo, habiendo pretendido esta útima quitar del lugar la droga que fue localizada por el Agente de la Autoridad citado en una caja que se encontraba junto a las dos antes mencionadas, en la que también había dinero y recortes de aluminio, tras lo que igualmente entró en la vivienda el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM006 , quien procedió a la detención de Francisco , que intentó ocultarse y evitar la misma, lo que no consiguió pese a su oposición a ser detenido, habiéndose ocupado a raíz de dicha intervención sesenta y tres papelinas que contenían 1,71 gramos de heroína y cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 123,33 euros (20.520 pesetas), tres bolsitas que contenían 2,33 gramos de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 133,03 euros (22.135 pesetas), cien recortes para confeccionar papelinas y 115.250 pesetas (692,67 euros), producto de la comercialización de sustancias estupefacientes, así como una papelina que contenía heroína y cocaína al lado del hombre que estaba en la puerta del piso cuando llegó a la misma el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM005 , siendo el peso total de la heroína y la cocaína ocupadas a los compradores a quienes se les intervino de 1,44 gramos, con un valor total de 99,53 euros (16.560 pesetas). Asimismo resulta probado, y, por tanto, así se declara, que la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 -NUM001NUM002 de Málaga había sido cedida para que le sirviera de morada por Francisco a su hija Cecilia , habiéndose interesado por el Inspector Jefe del Grupo Tercero -Delincuencia Urbana- de la Comisaría de Policía de Málaga, una vez producidos los hechos anteriormente relatados, autorización judicial para la entrada y registro del inmueble referido, y ello no sin antes detallar en su solicitud de autorización descrita la fundada sospecha de que en el interior del inmueble pudiera encontrarse más sustancias estupefacientes y elementos para su manipulación, a lo que se accedió por la Autoridad Judicial en auto de la misma fecha, habiéndose practicado la diligencia autorizada a las dos horas y treinta minutos del día doce del mismo mes de mayo, a presencia de la moradora del domicilio Cecilia , interviniéndose con ocasión de la misma, debajo de un sofá cama que había en una habitación dormitorio, dos cajas de cartón que contenían 502.000 pesetas (3.017,08 euros), producto de la venta de sustancias estupefacientes, trece envoltorios que a su vez contenían 84,06 gramos de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de dichas sustancias de 4.799,5 euros (798.750 pesetas) y dentro de un bote de bicarbonato otros dos envoltorios que contenían 8,95 gramos de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 511,01 euros (85.025 pesetas), en el baño un teléfono móvil Mexon Moxistar, en la cocina un rollo de papel de aluminio, un bolso naranja que contenía 17.000 pesetas (102,17 euros), también producto de la comercialización de drogas, una bolsa con recortes circulares, un teléfono móvil Maxon MoviStar, un cartón en el que constaba el nombre de Armando y el número NUM007 , en el salón un D.N.I. número NUM008 , una factura de compra de una moto por importe de 1.135.700 pesetas (6.825,69 euros) a nombre de José , una cartilla de ahorros de Unicaja número NUM009 a nombre de Romeo con D.N.I. número NUM010 , habiéndose ocupado finalmente en una habitación dormitorio de niños un rollo de papel de aluminio, y habiéndose intervenido igualmente el vehículo de motor matrícula W-....-EL que se encontraba aparcado en la puerta del inmueble reseñado, perteneciente a la citada Cecilia . Por último resulta probado y, en consecuencia, así se declara, que el citado Francisco , al tiempo de cometer los hechos relatados padecía toxicomanía derivada del consumo de sustancias tales como heroína y cocaína, siendo el expresado padecimiento motivador de limitaciones en la libre determinación de su voluntad, que influyeron negativamente en la realización por el mismo de la infracción penal señalada, llevada fundamentalmente a cabo para conseguir dinero o los medios necesarios para adquirir las sustancias estupefacientes de las que, con grave adicción, era drogodependiente.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ana María , Cecilia , Eusebio y Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal, habiendo concurrido en el último de ellos las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los artículos 21.2 y 22.8 del mismo texto legal, a las siguientes penas: 1) A Ana María , Cecilia y Eusebio , a cada uno de ellos a la pena de prisión de tres años y multa de 9.500 (1.580.667 pesetas) con arrresto sustitutorio de noventa y cinco días en caso de impago, a razón de un día por cada fracción de 100 euros impagados. 2) A Francisco , a las penas de prisión de cinco años y multa de 9.500 euros (1.580.667 pesetas). También fallamos que debemos imponer e imponemos a los antes citados la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, condenándoles asimismo a cada uno de ellos al pago de una cuarta parte de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento. Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida con motivo de los hechos de autos, e igualmente se acuerda el comiso del dinero en efectivo metálico y cajas, bolso y papel de aluminio ocupados con motivo de dichos hechos, quedando adjudicados al estado a tenor del artículo 374.3 del Código Penal, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, acordándose igualmente el embargo de los teléfonos intervenidos con ocasión de los hechos enjuiciados, que en dicha fase ejecutoria serán valoradas a fin de determinar si tiene valor a efectos de subasta, debiendo asimismo en ejecución de sentencia remitirse a la Comisaría de Policía de Málaga la documentación también ocupada con ocasión de los hechos de autos, a fin de hacerla llegar a sus titulares, y debiendo igualmente informarse por la Comisaría de Policía de Málaga sobre los hechos motivadores de la destrucción del vehículo de motor matrícula W-....-EL (Folios 14, 174, 187, 235, 236, y 317 a 321), y en su vista se resolverá en dicha fase ejecutoria.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Ana María , Francisco y Cecilia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Ana María , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula el primer motivo de casación al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción, basado en aplicación indebida, del art. 368.1º del Código Penal, en relación con el art. 28 del mismo texto, que define el concepto de autoría; Segundo.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime el motivo de casación primero, se fundamenta el segundo motivo en la infracción, por inaplicación, del art. 29 del C. Penal en relación con los arts. 63 y 70.2º del C. Penal, sobre aplicación de penas, e infracción por aplicación indebida, del art. 28 del mismo cuerpo legal (siempre en relación con el art. 368.1º del C.P.), por cuanto se estima a mi representada coautora de los hechos enjuiciados, inaplicando el precepto relativo a la responsabilidad por complicidad y condenando por tanto a Ana María con la pena prevista para los autores del delito.
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El recurso interpuesto por el acusado Francisco , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.3 L.E.Cr., al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de debate, vulnerando el derecho constitucional recogido en el art. 24.2 a un proceso con todas las garantías legales; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11 L.O.P.J., por estimar vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18.2 de nuestra Constitución, así como, la asistencia letrada a todo detenido, que vulnera el art. 17.3 en relación con el 24.4 de la Carta Magna; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en el que se recoge el principio a la presunción de inocencia, sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 368 del CódigoPenal; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del núm, 1º y 2º del art. 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 368, 20.2, 21.1 ó 2, y 66 y 68 del Código Penal.
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El recurso interpuesto por la representación de la acusada Cecilia , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la vigente Ley Rituaria, al infringirse los siguientes preceptos: A) Infracción del artículo 368 del Código Penal, al no existir comisión de delito alguno por la hoy condenada. B) Infracción del artículo 24 de la Constitución, al no tenerse en cuenta la presunción de inocencia que dicho artículo recoge y que debe deducirse de la prueba practicada.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación de los recursos de los acusados Ana María y de Cecilia , apoyando parcialmente el motivo quinto del recurso interpuesto por el acusado Francisco , desestimando el resto de sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de enero de 2.004.
RECURSO DE Ana María
Esta coacusada formula un primer motivo de casación al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley "basada en aplicación indebida del art. 368.1º C.P., en relación con el art. 28 del mismo texto, que define el concepto de autoría". Sostiene el motivo que la vulneración de los preceptos citados se encuentra "en la propia narración que en la resolución se contiene ........" y, seguidamente, efectúa un desarrollo alegatorio en el que, bajo la invocación del derecho a la presunción de inocencia, afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredite la ejecución por Ana María de ninguna acción que pueda integrarse en el tipo penal sancionado según la valoración de los diversos elementos de prueba practicados al respecto que realiza el recurrente.
En relación a la primera impugnación, y partiendo del escrupuloso y terminante acatamiento a la declaración de Hechos Probados que exige el motivo formulado, la censura debe decaer por la sola y vigorosa razón de que en la narración histórica se expone de modo terminante que en el interior de la vivienda a la que el coacusado Eusebio dirigía a los numerosos toxicómanos para adquirir droga "... se encontraban Jesús , Raúl , Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por dos delitos contra la salud pública en sentencias de fechas 11 de julio de 1.994 (firme el 21 de octubre de 1.994) y 19 de abril de 1.993 (firme el 31 de octubre de 1.994), Cecilia y Ana María , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo los tres últimos quienes realizaban la entrega de dichas sustancias, a cambio del dinero que a su vez entregaban los compradores".
La descripción fáctica transcrita pone de manifiesto la realización por la ahora recurrente de una de las acciones típicas que configuran el delito sancionado, por lo que la aplicación del art. 368.1 C.P. resulta plenamente acertada al haberse comprobado que las sustancias objeto de venta eran de cocaína. Este primer reproche casacional debe ser rechazado.
En cuanto a la ausencia de prueba que acredite la ejecución por la coacusada de la acción típica, cabe significar que existe prueba circunstancial concretada en los testimonios de los funcionarios policiales intervinientes que declararon que la acusada se encontraba junto a la otra coacusada que materialmente entregaba la droga a los compradores, al lado de la caja donde se encontraba la sustancia estupefaciente y el dinero producto de las ventas y junto a las papelinas que arrojó al suelo la otra mujer ( Cecilia ) cuando la Policía penetró en el piso. Estos datos indiciarios se corroboran con la prueba documental directa consistente en la carta (F. 88) remitida a la autoridad judicial por la recurrente en la que reconoce que la droga intervenida en el lugar de autos era de su propiedad, tratando de exculpar a los otros acusados, y, si bien en el juicio oral en el que esta prueba fue objeto de debate contradictorio manifestó haber firmado dicha misiva bajo amenazas de Cecilia -que rechazó en su declaración esta afirmación-, la valoración de unas y otras manifestaciones corresponden en exclusiva al Tribunal sentenciador ante el que se efectúan al tratarse de la ponderación de la credibilidad como elemento esencial para formar la convicción sobre el punto fáctico debatido.
Esta otra censura debe ser desestimada también al haberse practicado prueba de cargo con todas las garantías y racionalmente valorada que enerva el derecho a la presunción de inocencia.
Subsidiariamente al anterior, se formula otro motivo por la misma vía procesal -aunque no se cita el precepto que lo ampara- por inaplicación del art. 29 del C. Penal en relación con los arts. 63 y 70.2º y por aplicación indebida del art. 28 de dicho Código ".... por cuanto se estima a mi representada coautora de los hechos enjuiciados, inaplicando el precepto relativo a la responsabilidad por complicidad .....".
Con independencia de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pacífica y reiterada, según la cual en el delito tipificado en el art. 368 C.P. no caben las formas imperfectas de ejecución por cuanto toda forma de colaboración en esta figura se constituye en autoría según la descripción del ilícito, en la que el legislador ha querido expresar su voluntad de equiparar a la autoría las formas accesorias de participación en la actividad delictiva; con independencia de ello, decimos, la descripción que hace el "factum" de la actividad de la ahora recurrente -que debe ser plenamente respetado dada la vía casacional utilizada, realizando ".... la entrega de dichas sustancias a cambio de dinero ....", muestra claramente una participación en el delito a título de autoría que sin la menor reticencia se inscribe en los términos establecidos en el art. 28 C.P.
El motivo debe ser desestimado.
RECURSO DE Francisco
Al amparo del art. 851.3 L.E.Cr. denuncia este coacusado quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de debate.
Sostiene el recurrente que la defensa del acusado planteó como cuestiones previas al inicio del juicio la nulidad de la diligencia policial de entrada y registro, y la nulidad del auto judicial autorizando la entrada y registro. Asimismo aduce que en el trámite de modificación o elevación a definitivas de las conclusiones provisionales se impugnaron una serie de folios de las actuaciones de instrucción y, en especial los folios 38, 137 y 138 relativos a la aprehensión de las sustancias intervenidas y análisis de la misma. Y concluye afirmando que ninguna de estas cuestiones han sido resueltas ni estudiadas en la sentencia que ahora se recurre en casación.
Examinada la causa, se comprueba que en el trámite previsto por el art. 793.2 L.E.Cr., el letrado defensor de este coacusado planteó la nulidad de la diligencia policial de entrada en la vivienda y la del auto del Juez de Instrucción autorizando la entrada y registro del citado domicilio. Pero no es cierto que la sentencia haya omitido pronunciarse sobre estas cuestiones. En el fundamento de derecho segundo se aborda la actuación policial consistente en la entrada en la vivienda, incautación de la droga presente y a la vista y detención de los ocupantes de aquélla, razonando jurídicamente la legitimidad de la intervención policial al de un supuesto de delito flagrante. A tal fin, el Tribunal a quo expone tratarse "de ahí que no quepa acoger la pretendida vulneración de la inviolabilidad del domicilio hecha valer en el turno de intervenciones que tuvo lugar al inicio de la sesión del acto del juicio, toda vez que la intervención policial se efectuó en un supuesto de flagrante delito, limitándose los Agentes de la Autoridad a practicar la detención de los encartados y a asegurar las pruebas materiales de los hechos motivadores de su intervención, procediendo después a interesar de la Autoridad Judicial la pertinente autorización para la entrada y registro de la casa en que fueron sorprendidos in fraganti quienes comercializaban con las drogas ocupadas, lo que así se hizo".
Por lo que se refiere al auto que autorizaba el registro posteriormente practicado (en la previa actuación policial no se efectuó registro alguno de la vivienda, sino que, como se dice, sólo se intervino la droga que estaba a la vista), también la sentencia analiza la cuestión y se pronuncia al respecto a continuación del fragmento de la sentencia que hemos transcrito, razonando jurídicamente la desestimación del tema suscitado por la parte.
Y en lo que atañe a la solicitud de nulidad de los folios que se señalan en el motivo, efectuada por la defensa en el trámite de conclusiones definitivas, debe significarse que, además de no plantearse como cuestión previa, según el Acta del Juicio Oral, lo que realmente interesaba la defensa no era una cuestión de nulidad de diligencias, sino la ineficacia de las pruebas que acreditaban la naturaleza y características de las sustancias intervenidas, y así lo mantiene el propio recurrente al exponer en el "breve extracto" del motivo que la Sala de instancia no se pronuncia sobre "... la ilicitud del valor probatorio del cuerpo del delito". Se trata, en suma, de una cuestión de licitud, validez o eficacia probatoria de los análisis efectuados por los laboratorios oficiales y que, por lo mismo, forman parte del ámbito de la presunción de inocencia como así se deduce el contenido del motivo, que se apoya en la prueba practicada en el juicio oral para sostener su tesis de que la droga cuyos análisis constan en autos no es la que se incautó en la vivienda donde se detuvo a los acusados, por lo que, como decimos, lo relevante no es que se impugnen los documentos donde figuran los resultados analíticos, sino la legitimidad, validez y fiabilidad de tales análisis como prueba de cargo que el Tribunal de instancia ha resuelto a la vista de las pruebas practicadas sobre la ocupación de las drogas, su remisión a los laboratorios y el resultado de los análisis sobre los que declaró la perito que los realizó y los funcionarios policiales intervinientes.
Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se dice vulnerado el derecho a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2 C.E. y el de la asistencia letrada a todo detenido del 24.2 del Texto Constitucional.
Lo que el recurrente denomina de "primer registro", no ha sido tal, sino que la intervención policial se redujo a la entrada en la vivienda, detención de los acusados e incautación de la droga con la que se estaba traficando y se encontraba visible en la estancia donde aquellos se encontraban. Y, si bien es cierto que tal actuación invasora del recinto domiciliario que se encuentra protegido constitucionalmente, no estuvo amparado ni por autorización de los interesados, ni por resolución judicial habilitante, no lo es menos que, como analiza la Sala, se produjo en un supuesto de flagrancia delictiva que también es un presupuesto habilitante previsto por la Constitución.
La sentencia recurrida analiza esta censura que ya fue formulada en la instancia, y razona que "habiendo sido incautada parte de las sustancias vendidas a los distintos compradores interceptados por los Agenes de la Autoridad que tomaron parte en el dispositivo policial, y habiendo podido observar la realidad de las ventas tanto el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM004 , como su compañero con carnet profesional número NUM005 , al que incluso Eusebio indicó el lugar en que se estaban vendiendo, pudiendo observar cuando se encontraba ante la puerta del piso que se encontraba abierta, como una mujer le decía a otra que se encontraba ante ella "cógela, cógela", haciéndole señales con la mano, de ahí que comprobada la comisión a su presencia de la ilegítima conducta investigada constitutiva del delito contra la salud pública que pretendía poner fin, decidió prender a quien lo estaba cometiendo, a cuyo fin se introdujo en el piso y sorprendió al lado de la puerta a las acusadas mencionadas, una de las cuales pretendió quitar la droga que había en el lugar, lo que no consiguió merced a la intervención policial".
En cuanto al segundo registro, alega el recurrente que es nulo por haberse practicado bajo la cobertura de un Auto judicial nulo por las siguientes razones: a) porque no tenían abogado los acusados detenidos que hubiera garantizado la libertad decisoria de aquéllos al otorgar su consentimiento para la entrada y registro. Baste decir para desestimar esa alegación que la diligencia en cuestión no se amparaba en el consentimiento de los acusados sino en una resolución judicial que legitimaba la actuación policial.
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que el recurrente no estuvo presente en la práctica del registro, exigencia ésta no necesaria cuando se encuentra presente el titular y morador del domicilio en cuestión, en este caso Cecilia .
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porque el registro se llevó a cabo extemporáneramente a tenor de los datos que figuran en la resolución judicial. La sentencia examina la cuestión de la discrepancia horaria, subrayando que la solicitud de autorización judicial para efectuar el registro se produjo "una vez se habían practicado las detenciones una vez pasada la hora establecida en los hechos declarados probados como la de finalización del dispositivo de vigilancia policial, de ahí que este Tribunal considere inequívocamente acreditada la existencia de error material de transcripción en el auto dado el mismo 11 de mayo de 2.000 para autorizar la entrada y registro domiciliario pedidos, ya que si el dispositivo policial de vigilancia finalizó a las veinte horas del día 11 de mayo de 2.000, tras lo que se produjo la detención de los encausados y la solicitud de entrada y registro referida, el auto concediéndola no podía autorizar dicha diligencia para su práctica durante horas de dicho día que ya habían pasado, concretamente entre la una y las nueve horas, de ahí que dicho período de tiempo necesariamente había de referirse no al día de la fecha del acto, sino al siguiente día doce del mismo mes y año, en que efectivamente se llevó a cabo la entrada y registro reseñada, dentro del período de tiempo autorizado, de ahí que tampoco quepa acoger la pretendida vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por causa del error de transcripción aludido".
El motivo debe ser desestimado.
Alega seguidamente el recurrente la violación del derecho a la presunción de inocencia bajo la afirmación de que "en ningún momento queda acreditado que Francisco tuviera algún tipo de participación en los Hechos ....".
Sin embargo, existen elementos probatorios suficientes para formar la convicción razonable de la Sala a quo de la coparticipación del ahora recurrente en la actividad de tráfico de cocaína mediante venta de papelinas a los compradores que acudían a tal fin a la vivienda en cuestión: la presencia del acusado en el piso y, en concreto, las varias ocasiones en las que desde una ventana se comunicaba verbalmente con Eusebio -que estaba en la calle dirigiendo a los compradores a la vivienda para adquirir la droga-, aunque no se haya podido determinar lo que le decía; la negación de este hecho, debidamente probado por el testimonio de los agentes, que también ha sido valorado; la declaración de la coacusada Ana María que manifiesta que la puerta del domicilio la abrían indistintamente Cecilia o su padre, el ahora recurrente, declaración que indica que tanto la una como el otro atendían a los consumidores que iban a proveerse de droga. La valoración unitaria de estos elementos de prueba lleva al Tribunal de instancia a considerar, en una inferencia del todo racional y razonable, que el recurrente no era ajeno, sino verdadero coprotagonista, de los actos de transmisión de las papelinas a cambio de dinero.
La presunción de inocencia ha quedado lícitamente enervada y el motivo debe ser desestimado.
Con apoyo en el art.849.1º L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P.
La sumisión a la declaración de Hechos Probados que exige el motivo casacional que ampara la censura, impone sin discusión su rechazo, al consignarse en el "factum" todos los componentes del tipo penal en que la sentencia impugnada subsume los hechos probados.
Al amparo del art. 849.1º y 2º L.E.Cr. se alega, finalmente, indebida falta de aplicación de los artículos 20.2, 21.1 e incorrecta aplicación de los artículos 66 y 68 C.P.
La sentencia ha evaluado la prueba tendente a determinar el estado psico-físico del acusado, tanto testifical como pericial y documental, señalando que "padecía grave adicción a sustancias estupefacientes tales como la heroína y la cocaína como así tiene la plena convicción este Tribunal, una vez examinada y valorada con arreglo de las reglas de la lógica y la experiencia, la documentación e informes médicos obrantes a los folios 65, 258, 263, 297, 298, 301 y 302, así como la documentación aportada con ocasión de la sesión del acto del juicio, emitida por el Doctor Don Lázaro , habiendo, por tanto, quedado suficientemente demostrado, que el mismo fundamentalmente obró guiado en su ilícito ánimo de lucro con la comercialización de sustancias estupefacientes, por la finalidad de proveerse y asegurarse la tenencia futura del dinero necesario para la adquisición de aquellas sustancias de las que a su vez padecía grave drogodependencia desde muchos años antes de los hechos enjuiciados, toxicomanía ésta que venía a condicionar sus actividades ilícitas y hábitos de vida produciéndole, en consecuencia, limitaciones a la libre determinación de su voluntad".
Las alegaciones del recurrente, por lo demás difusas y faltas de la debida particularización, no acreditan ningún error de hecho que pudiera afectar a la conclusión de que Francisco , "al tiempo de cometer los hechos relatados padecía toxicomanía derivada del consumo de sustancias tales como heroína y cocaína, siendo el expresado padecimiento motivador de limitaciones en la libre determinación de su voluntad, que influyeron negativamente en la realización por el mismo de la infracción penal señalada, llevada fundamentalmente a cabo para conseguir dinero o los medios necesarios para adquirir las sustancias estupefacientes de las que, con grave adicción, era drogodependiente".
En consecuencia no existe presupuesto fáctico en el que fundamentar la eximente completa o incompleta propugnada de los artículos 20.2 ó 21.1 C.P., siendo correcta la apreciación de la atenuente de drogadicción que aprecia la Sala.
Ahora bien, como razona el Ministerio Fiscal al apoyar parcialmente el motivo "no le falta razón al impugnante cuando afirma que al concurrir una circunstancia atenuante (drogadicción) y otra agravante (reincidencia), se está en el supuesto expresado en el nº 1 del artículo 66, y en consecuencia, si, tal y como ha hecho el Tribunal, se impone una pena distinta de la mínima posible, habrá de motivarlo en función de las "circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho". De no actuar de ésta forma, habrá de imponerse la pena en el mínimo legal, según reiterada jurisprudencia".
Por consiguiente, el motivo debe estimarse en ese particular, y anulándose la sentencia recurrida, dictarse otra en la que se condene al recurrente como autor del delito definido y con la concurrencia de las circunstancias ya expresadas a la pena de 3 años de prisión y multa de 9.500 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la combatida.
RECURSO DE Cecilia
En único motivo formula dos reproches casacionales. El primero por infracción del art. 368 C.P. "al no existir comisión de delito alguno por la hoy condenada".
La declaración probatoria de la sentencia contradice frontal y terminantemente esta alegación y el motivo debe ser repelido.
Por otra parte invoca la vulneración de la presunción de inocencia, aduciendo que no hay "ninguna prueba" de que esta coacusada participara en la venta de las papelinas de cocaína.
La motivación fáctica de la sentencia refuta de modo inconcuso esta aseveración al señalar las pruebas que sustentan la declaración de culpabilidad de la ahora recurrente, por lo que la censura carece de todo fundamento y debe decaer.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el acusado Francisco , con apoyo parcial de su motivo quinto por infracción de ley, desestimando el resto de sus motivos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 30 de abril de 2.002 en causa seguida contra el mismo y otros acusados por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales.
Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por las acusadas Ana María y Cecilia , contra sentencia indicada anteriormente. Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga con el nº 3.021 de 2.000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra los acusados Ana María , nacida el día 5 de mayo de 1.969, en Málaga, hija de Claudio y Alejandra , soltera, de profesión limpiadora, vecina de Málaga, domiciliada en CALLE000 número NUM000 -NUM001 -NUM011 , con D.N.I. número NUM012 , y sin antecedentes penales, habiendo estado privada de libertad por los hechos de autos del 11 de mayo al 13 de junio de 2.000; Eusebio , nacido el día 11 de mayo de 1.964, en Barcelona, hijo de José Luis e Yolanda , de profesión artesano, en la actualidad ingresado en el Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre-Málaga, y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 11 de mayo al 13 de junio de 2.000; Cecilia , nacida el día 5 de julio de 1.979, en Málaga, hija de Justo y María, soltera, de profesión vendedora ambulante, vecina de Málaga, domiciliada en AVENIDA000 Bloque NUM013 -NUM014NUM011 , con D.N.I. número NUM008 , y sin antecedentes penales, habiendo estado privada de libertad por los hechos de autos del 11 de mayo al 13 de junio de 2.000, y contra Francisco , nacido el día 18 de marzo de 1.959, en Málaga, hijo de Justo e Olga , casado, de profesión vendedor ambulante, domiciliado en CALLE001NUM015 -NUM016 , con D.N.I. número NUM017 y con antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 11 de mayo al 13 de junio de 2.000, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de abril de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen los de la sentencia de instancia, a los que se añadirá el que figura bajo el ordinal Séptimo de la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Francisco , en quien concurren la agravante de reincidencia del art. 22.8, y la atenuante de drogadicción del 21.2 C.P., a las penas de tres años de prisión y multa de 9.500 euros, con arresto sustitutorio de 95 días en caso de impago.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Albacete 263/2016, 15 de Junio de 2016
...también a este procedimiento lo que con carácter general se dispone en el artículo 714 de la LECrim . Igualmente, es el caso de la STS de 29 de enero de 2004 (RJ 2004, 690), en donde el acusado reconoció el hecho por carta remitida a la autoridad judicial, en la cual reconocía que la droga ......