STS 888/2006, 20 de Septiembre de 2006

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:83/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:888/2006
Fecha de Resolución:20 de Septiembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVACIÓN. PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública de tráfico de drogas. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación y la existencia de personas coordinadas sin más no implica la pertenencia a la misma. La organización, a su vez, positivamente, puede abarcar todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea precisa una ordenación perfecta, pero deben subrayarse las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia. En primera instancia se condena al imputado. Se estima en parte el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZ PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA FRANCISCO MONTERDE FERRER LUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil seis.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Raúl , Federico , Luis Angel y Alvaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Tercera), con fecha veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro , en causa seguida contra los mismos por delito de tráfico de drogas y contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Raúl , Federico , Luis Angel y Alvaro , representados por las Procuradoras Doña Elisa Bustamante García, Doña María Luisa Estrugo Lozano y Doña Otilia Esteban Gutiérrez, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número tres, instruyó Sumario con el número 9/2.002 contra Raúl , Federico , Luis Angel y Alvaro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Tercera, rollo 32/2.002) que, con fecha veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de julio de 2001, Federico y Luis Angel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, contactaron con miembros de organizaciones colombianas dedicadas a la exportación e introducción en Europa de cocaína, con el fin de participar en esa actividad; para ello los acusados disponían de una embarcación denominada "ATLANTA", perteneciente a Luis Angel , si bien cuando la adquirió la inscribió a nombre de su hijo Jesús Manuel .- Tras sucesivas reuniones mantenidas en Colombia con los proveedores de la droga, y una vez ultimados los detalles, el "ATLANTA" zarpó del puerto de Cartagena de Indias (Colombia), siendo su capitán el mencionado Luis Angel y tripulante el otro procesado Federico , y tras recibir el cargamento de droga en alta mar, la embarcación tomó rumbo a la península ibérica.- Como se presentaran problemas en la navegación y el barco sufriera una avería, éste quedó a la deriva en medio del Atlántico escaseando los víveres y el agua, situación crítica que se agrava al enfermar Federico . En estas circunstancias, los tripulantes pidieron ayuda a los colombianos miembros de la organización a través del teléfono satélite del equipo Inmarsat que los organizadores colombianos habían instalado en el barco.- Para prestar esta ayuda y conseguir que la embarcación alcanzara el objetivo previsto, en los días primeros del mes de septiembre de 2001, aquellos organizadores contactaron con Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que éste hiciera las gestiones necesarias tendentes a facilitar a los tripulantes en apuros el avituallamiento que necesitaba y conseguir que la droga llegara a su destino.- Para ello, Raúl requirió la colaboración de Alvaro y de otro al no le afecta esta resolución. Como el barco "Atlanta" se encontrara próximo a las Islas Canarias, viajaron hasta Las Palmas de Gran Canaria, haciendo gestiones durante los días 10 y 11 de septiembre de 2001 en la empresa "Charter Marítimo" para que facilitara la ayuda requerida, evitando de esta forma acudir a los organismos oficiales de salvamento marítimo. No consta que el dueño de aquella empresas tuviera conocimiento de la finalidad ilícita que perseguía el cliente y permaneció a la espera de recibir las coordenadas de la posición de la embarcación para fijar el precio del servicio. Para sus desplazamientos en esa ciudad estos acusados utilizaron el vehículo Seat Córdoba matrícula 5970 BBC alquilado en la empresa Rent Car Orlando.- Realizadas aquellas gestiones, los procesados Raúl y Alvaro , regresaron a la Península, en concreto a Madrid, ciudad en la que permanece Raúl , alojándose en el Hotel Puerta de Castilla, y manteniendo, al menos dos reuniones el día 12 de septiembre de 2001, con miembros de la organización colombiana no identificados en el Hotel Puerta de Castilla y posteriormente en el restaurante "La Albufera" de esta capital, a fin de concretar los términos del auxilio preciso y que le fueran facilitadas las últimas coordenadas del barco, frecuencias de radio, y otros aspectos que la Empresa "Charter Marítimo" debía conocer para facilitar la ayuda encomendada.- Mientras tanto, en la madrugada del día 14 de septiembre de 2001 el patrullero "Alcaravan" del Servicio de Vigilancia Aduanera localizó el velero "Atlanta", que viajaba sin matrícula ni bandera a la vista, enviando una lancha neumática con funcionarios de dicho Servicio para que se aproximara al mismo y procediera a su abordaje, si bien al arbolarse al barco los propios tripulantes, dadas las dificultades que venían padeciendo, consintieron la subida de aquellos funcionarios reconociendo que transportaban droga e indicándoles el lugar en que se hallaba. A consecuencia de esto intervinieron 20 fardos que contenían, según el pesaje y análisis después efectuado, un total de 503.014,30 gramos de cocaína con una riqueza comprendida entre el 77,7 y 79,9 por ciento, siendo el precio estimado en el mercado ilícito del kilo de cocaína de 5.849.460 pesetas (35.155,96 euros). Asimismo se intervinieron 2.180 dólares USA, 80 dólares de Trinidad y Tobago, 72.000 pesos colombianos y 90 Rais brasileños.- El día 6 de diciembre de 2001, al ser detenido el procesado Raúl , éste portaba un pasaporte nº 305466, con su fotografía y a nombre de Augusto , expedido el 4 de junio de 2001; ocupándosele la suma de 74.815 pesetas y 300 dólares USA, que portaba, y la suma de 1.005.000 pesetas que se encontraban en la habitación que ocupaba en el hotel Emperatriz de Madrid, cantidades todas ellas procedentes de su ilícita actividad." (si)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los coprocesados, Luis Angel , Federico y Raúl , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, a la pena para cada uno de ellos de TRECE AÑOS de PRISIÓN, multa de veinte millones de euros e inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la condena, CONDENANDO además, a Raúl como autor responsable de un delito de falsificación de documento oficial a la pena de UN AÑO de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 30 euros. Y DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Alvaro , como cómplice de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, multa e inhabilitación especial. Imponiendo las costas de este juicio a los coprocesados en las cuotas legalmente establecidas. Se declara el comiso de la embarcación "Atlanta", y cantidades aprehendidas, debiéndose proceder a la destrucción de las muestras de droga una vez que sea firme esta resolución." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Raúl , Federico , Luis Angel y Alvaro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Raúl se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. - Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

4, 5, 6 y 7.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Federico y Luis Angel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se adhiere a todas las peticiones de nulidad alegadas por Raúl .

    2- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21 del Código Penal .

  2. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.1 inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  4. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alvaro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Precepto Constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Septiembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Raúl

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de trece años de prisión y multa de 20.000.000 de euros y como autor de un delito de falsificación de documento oficial a la pena de un año de prisión y multa de doce meses. En síntesis, se declara probado que realizó gestiones ante empresas de ayuda y salvamento marítimo en Las Palmas de Gran Canaria para trasladar auxilio y alimentos a un velero tripulado por otros dos acusados que se encontraba navegando con problemas cerca de dichas islas, trasportando unos 500 kilogramos de cocaína. Al ser detenido le fue ocupado un pasaporte con su fotografía aunque a nombre de una tercera persona. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la denegación de diligencias de prueba. Sostiene que las actuaciones tienen su origen en otras diligencias en las que se obtuvieron datos de una intervención telefónica, los cuales a su vez sirvieron de base para las intervenciones acordadas en esta causa. En relación con ello solicitó oportunamente la incorporación a las diligencias de copias testimoniadas de la resolución que autorizó la intervención telefónica inicial, en la que se obtuvieron los datos que dieron lugar a esta causa, así como de las trascripciones e informes de la Policía que realizara el control de la misma y de las diligencias de cotejo de las trascripciones de las conversaciones grabadas, con la finalidad de ejercer el principio de contradicción sobre la legalidad de la decisión y posterior control de la intervención. También solicitó la incorporación a la causa de copia testimoniada del informe de solicitud de intervención de teléfonos de 25 de octubre de 2001 del sumario 33/2001 del Juzgado Central nº 6 y del auto de la misma fecha del Juzgado de instrucción de Villagarcía de Arosa obrante en la misma causa, con la finalidad de demostrar la inseguridad jurídica y la vulneración de garantías que ofrece la actuación de personas que no son miembros de la Policía Judicial en la investigación criminal, relacionando la actuación llevada a cabo en esos documentos con la detención del recurrente. A estas dos peticiones solamente accedió parcialmente el Tribunal aportando, ya en el juicio oral, copia testimoniada del Auto que acordaba la intervención telefónica de la que se obtuvieron los datos que originan esta causa, el cual fue incorporado en la sesión del juicio oral de 1 de julio.

El derecho a defenderse de la acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). Aunque en esta materia son recomendables criterios flexibles, carece de justificación la práctica de pruebas cuya inutilidad se aprecia de antemano. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ). Esto supone la necesidad de realizar un juicio valorativo sobre la prueba propuesta con perspectiva ex ante, pero no impide que la revisión en vía de recurso contemple también la trascendencia de la prueba omitida teniendo en cuenta lo ocurrido en el juicio oral y el contenido de la sentencia.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Es evidente que quien ha visto intervenidas sus comunicaciones telefónicas en el curso de una investigación penal en la que ha sido imputado o acusado, tiene luego el derecho de cuestionar razonadamente la legalidad de dicha intervención, tanto en relación con su sujeción a la Constitución como a los preceptos de la ley procesal o a la interpretación que esta Sala del Tribunal Supremo haya hecho de la misma. En consecuencia, cuando la intervención telefónica trae su origen de otra intervención de la misma clase, el afectado por ellas puede cuestionar ambas, por lo que es lícito que traiga al juicio oral las decisiones jurisdiccionales que las acordaron, tanto la inicial, como las demás derivadas de ella. En ese sentido, la petición del recurrente consistente en aportar a la causa una copia testimoniada del auto que acordó la intervención telefónica de la que se obtuvo la noticia del delito que dio lugar a la incoación de las diligencias Previas de esta causa, era pertinente en cuanto se relacionaba con las cuestiones a debatir, ya que alegaba la nulidad de las intervenciones, y era necesaria dado que a través de ella podía valorarse la constitucionalidad de la decisión jurisdiccional que inició la restricción del derecho fundamental afectado. Por lo tanto, el Tribunal actuó correctamente al acceder finalmente a la petición de prueba en ese sentido.

Sin embargo, las trascripciones de las conversaciones intervenidas en aquella causa, los informes policiales posteriores y las diligencias de cotejo de las trascripciones, ninguna relación tienen con los hechos aquí investigados, por cuanto, de un lado, se relacionan exclusivamente con los hechos objeto de aquel proceso, y, de otro, no han sido valorados en la sentencia impugnada. Poco importa, pues, a los efectos de esta causa, que las actuaciones de control respecto de la aportación de los resultados de la intervención a aquel proceso hayan sido correctas o no, habida cuenta que no afectan a la constitucionalidad de la medida y de su nula relevancia para la decisión que se adopta en la sentencia que se recurre.

Lo mismo puede decirse del resto de la documental solicitada, en cuanto tenía como finalidad, según dice el recurrente, acreditar la inseguridad jurídica y la vulneración de garantías que supone la intervención de personas que no son miembros de la Policía Judicial. De un lado, la consideración del Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial en sentido genérico ha sido admitido por esta Sala de forma expresa desde el Pleno no jurisdiccional de 14 de noviembre de 2003, así como recogido en las sentencias que siguieron a tal acuerdo. De otro lado, la eventual apreciación de irregularidades en otra causa no tiene relevancia para la valoración de su actuación en la presente.

Por lo tanto, con exclusión de la prueba a la que finalmente se accedió por el Tribunal de instancia, las demás pruebas propuestas no eran pertinentes ni necesarias y la Audiencia actuó correctamente al denegarlas. No se aprecia, pues, vulneración alguna del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , denuncia que en la sentencia se omite cualquier referencia a la inexistencia de efectivo control en la cadena de intervenciones telefónicas. En sus conclusiones se hacía referencia a la utilización en el juicio oral de copias de las cintas originales, así como al hecho de que la conversación inicial, que da origen a toda la causa, no se ha traído ante el Tribunal, y no se ha procedido a su audición ni a su lectura, por lo que se entendía que se vulneraba el principio de contradicción especialmente. Esta pretensión, según su queja, no ha obtenido respuesta en la sentencia.

El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

En ese sentido, el mismo Tribunal Constitucional ha señalado que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre). En este sentido en la STC 67/2001, de 17 de marzo, se precisó que "para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995 , F. 4)".

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la estimación del recurso por esta clase de motivo produce como efecto la devolución de la causa al Tribunal, dejando imprejuzgadas las demás cuestiones planteadas.

En realidad, la cuestión planteada obtiene una respuesta del Tribunal. El recurrente alegaba de un lado que no se habían utilizado las cintas originales, lo que encuentra una respuesta en la sentencia cuando dice en el apartado b) del Fundamento de Derecho primero que las escuchadas fueron "idénticas cintas originales grabadas simultáneamente con las que se aportaron a la causa, coincidentes plenamente con las trascripciones obrantes en la causa como pudo apreciarse durante su audición en el acto de la vista", lo que determinó que el Tribunal las considerase válidas. Alegaba también que una determinada conversación, la inicial, no había sido traída a la vista oral, lo que también haya respuesta cuando en el mismo lugar el Tribunal razona acerca de la validez de la audición realizada al señalar que se trató de una prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y no por el recurrente, por lo que solamente se procedió a la audición de los pasajes designados por el proponente. Es cuestión distinta el valor probatorio que, en ese caso, quepa atribuir a la referida conversación, pero la cuestión acerca de la validez de una audición limitada ha sido respondida por el Tribunal de forma expresa.

Ello determina la desestimación del motivo.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia en relación con los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia. Plantea en primer lugar la ilicitud de las intervenciones telefónicas. De un lado por falta de motivación de la decisión judicial que las acuerda, auto de 10 de setiembre de 2001 . Entiende que al aceptar que el sospechoso Raúl ha contactado con Everardo , olvida que se trata de una suposición del Servicio de Vigilancia Aduanera que el Juez se cree; y la petición gira alrededor de una petición para que el recurrente intente conseguir medios de auxilio a un barco supuestamente cargado con estupefaciente, lo que no es sino la interpretación que hace el citado servicio. El Juez, dice, no ha motivado en realidad, sino que ha aceptado el razonamiento del Servicio solicitante de la medida. Concluye que lo único que se puso en conocimiento del juzgado fue la impresión del Servicio de Vigilancia Aduanera de que un sujeto podría estar implicado en una actividad delictiva. En segundo lugar alega defectuoso control en las intervenciones. Señala que las cintas aportadas no han sido las originales, pues aunque se graben a la vez no dejan de ser copias sin ningún control judicial, ni durante la grabación ni durante la conservación. Además, no están adveradas por el Secretario. Carecen de ningún signo identificativo, y además, se aportan tres cintas del teléfono NUM000 , cuando en la causa consta que se habían aportado cuatro. De otro lado, es la policía quien hace la selección de los pasajes que se trascriben. En tercer lugar alega que los resultados no han sido aportados al proceso con respeto a las garantías procesales, pues han sido oídas unas copias y además la conversación inicial no ha sido traída a la vista oral. Finalmente, sostiene que no ha existido efectivo control en la cadena de intervenciones telefónicas al denegar las pruebas que permitirían realizar dicho control sobre las intervenciones iniciales que aportaron la noticia del delito que permitió la incoación de las presentes diligencias.

En primer lugar alega el recurrente que no existe suficiente motivación a causa de la deficiente información suministrada al Juez por el Servicio de Vigilancia Aduanera. La queja se orienta en dos direcciones: la información fue escasa; y además, el Juez se limitó a aceptar las sospechas de la fuerza policial.

Hemos dicho en otras ocasiones ( STS nº 75/2003 ) que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

En el caso, la solicitud dirigida al Juzgado contenía una referencia a una conversación telefónica interceptada en otras diligencias Previas, de la cual se desprende, según la trascripción que aportan, que uno de los intervinientes, que llama desde las Canarias, se refiere a un "chisme" cargado con "azulejos", que está a un día de navegación, que tiene problemas y que precisa víveres, para que aguante hasta que dentro de tres días acuda uno a "recogerle a los chavales". Pregunta si tiene o conoce gente que salga urgentemente a echarles una mano.

Tanto de las expresiones concretamente utilizadas como del tono general de la conversación se desprende que se habla de un barco, que tiene problemas, que trasporta algo ilícito y que necesita víveres para unos días, tratando de gestionar la ayuda. La experiencia demuestra que son altas las posibilidades de que se trate de droga. Por lo tanto, en ese aspecto, la decisión del Juez que se remite al oficio en su argumentación, es correcta en cuanto respeta las exigencias consistentes en que la decisión se apoye en datos objetivos que acrediten el carácter fundado de la sospecha que la policía le trasmite. Por otra parte, es cierto que la Policía, en un oficio remitido en las D. Previas 11/2001, comunica al Juez la conversación interceptada y sus sospechas acerca de la identidad del comunicante que llama desde Canarias, identificándolo como el recurrente, pero también lo es que, una vez incoadas las presentes Diligencias, en el oficio en el que solicitan la intervención telefónica, se refieren a un número de teléfono cuyo usuario dicen que es desconocido, y así se refleja en el acuerdo judicial de intervención telefónica. Lo que importa, pues, son los indicios fácticos relativos a la comisión de hechos que aparecen como delictivos y la vinculación con ellos del teléfono que se pretende intervenir, pues la identidad de los comunicantes puede establecerse con posterioridad, como se ha hecho en el presente caso, aun cuando desde el principio transmitan la existencia de sospechas contra el recurrente.

Hemos de concluir, pues, que la decisión judicial encontró suficiente apoyo en los datos fácticos contenidos en el oficio policial de solicitud, por lo que fue respetuosa con las exigencias relativas a la motivación fáctica.

En segundo lugar se ha quejado el recurrente de un defectuoso control judicial por dos razones. De un lado, por la utilización en el juicio oral de cintas que no eran las originales. Y de otro porque la selección de los pasajes que se han trascrito ha sido hecha por la Policía y no por el Juez.

No todos los aspectos del control judicial en relación con la medida de intervención telefónica tienen relevancia constitucional en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. Algunos de ellos, como los relativos a la aportación de los resultados a la causa, afectan al derecho a un proceso con todas las garantías de modo que su infracción impide valorar dichos resultados como prueba de cargo, pero no afectan a la constitucionalidad de la intervención, de modo que la diligencia no es en sí misma nula.

Hemos dicho, entre otras en la STS nº 75/2003 antes citada, que debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación ( STC nº 184/2003, de 23 de octubre ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la frecuencia de la información policial al Juez.

Estos aspectos afectan a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril , F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre , F. 7)", ( STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio , F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

Tales aspectos han sido aquí cumplidos, pues consta, y el recurrente no lo niega, que en el Auto inicial se fiaron límites temporales a la medida y también para la dación de cuenta al Juez, así como que las cintas originales fueron entregadas al Juzgado. En ese aspecto no ha sido infringido el artículo 18.3 de la Constitución .

Sin embargo, es cierto que, como se queja el recurrente, en el juicio oral, al proceder a la audición, no se han utilizado las cintas originales, lo que afectaría al valor probatorio de las mismas. Al folio 366 de la causa consta la entrega de cuatro cintas correspondientes al teléfono NUM000 , desde el que se realizaron las conversaciones a cuya audición se procedió en el plenario, según se dice en la sentencia. En el Rollo de Sala consta un oficio de fecha 20 de abril en el que el Servicio de Vigilancia Aduanera remite cuatro cintas correspondientes a ese teléfono, copias de las originales. Y más adelante, sin foliar, y después de varias diligencias en busca de las cintas que correspondían a los pasajes cuya audición había solicitado el Ministerio Fiscal, aparece una diligencia de fecha 7 de junio de 2004, en la que se dice que, al no aparecer las siete cintas de casette, se solicitó telefónicamente del Servicio de Vigilancia Aduanera "la remisión de copias de las cintas de cassette que contenían las conversaciones telefónicas de los procesados, remitiéndose a este Tribunal tres cintas de cassette y una cinta de video, perteneciente al Servicio de Vigilancia Aduanera de Pontevedra, puesto que las originales del Servicio de Vigilancia Aduanera de Madrid, fueron enviadas sin que quedaran en su poder copia de las mismas".

La defensa alegó que las cintas carecían de datos que permitieran identificarlas.

En definitiva, como reconoce la sentencia, no se utilizaron las cintas originales entregadas en su momento, sino otras diferentes. Se ha argumentado por el Tribunal que son asimismo originales, pues se grabaron de forma simultánea, y por lo tanto, la prueba es válida.

Ese argumento no puede ser admitido. La entrega de las cintas originales al Juez es una consecuencia de la necesidad de que sea él quien controle la ejecución de la medida. Un aspecto del control es, efectivamente, que disponga del resultado total de la ejecución de su decisión. En este sentido, no es decisivo que la entrega se realice en uno u otro momento, siempre que el retraso no implique materialmente falta de control.

Pero también es una exigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de la legalidad e integridad de la prueba, así como del derecho de defensa. En el primer aspecto, la autoridad judicial debe tener la posibilidad de controlar el material probatorio. En el caso, el Juez de instrucción primero y el Tribunal después, ignoraban la existencia de las cintas que fueron entregadas, ya con vistas al juicio oral, como consecuencia del extravío de las originales primeramente remitidas al Juzgado, de manera que en ningún momento fue posible que ejercieran ningún control acerca de las mismas, en la modalidad que pudieran considerar necesario. No es imposible que la custodia de los elementos probatorios se residencie en la Policía, pero es preciso que esa actividad se realice previa decisión del Juez, o al menos con conocimiento y bajo el control de la autoridad judicial.

En el segundo aspecto, el ejercicio del derecho de defensa no puede quedar válidamente limitado por irregularidades en la tramitación procesal que impidan la práctica de las pruebas según su propia naturaleza. Cuando se trata del contenido de las conversaciones telefónicas válidamente intervenidas, no es suficiente para validar la prueba con el testimonio de los agentes policiales que oyeron las conversaciones, como no lo es disponer solo de cintas no originales, salvo que las copias se hayan realizado con las necesarias garantías. El medio de prueba, como hemos dicho, son las cintas, y disponiendo de ellas de modo que sea posible su audición, cualquier método que permita incorporar el contenido de las conversaciones al juicio oral, puede ser válido a efectos del respeto a los principios de contradicción y de defensa. Se trata, además, de una prueba que presenta características particulares, en cuanto que la realidad del dicho se comprueba mediante la audición del original. Su ausencia, pues, impide tal comprobación, y aun en el caso de que se disponga de testigos acerca del contenido de las conversaciones, suprime la posibilidad de que la defensa cuestione sus afirmaciones mediante el recurso a la audición de la cinta original. Ese debilitamiento del derecho de defensa no es legítimo, y supone la necesidad de prescindir de esa prueba constituida por el contenido de las conversaciones intervenidas, sea cual sea el modo en que se incorpore a la causa, salvo por la confesión válida del propio acusado.

En el caso, a mayor abundamiento, como ya hemos puesto de relieve, no coincide el número de cintas originales, inicialmente entregadas, conteniendo las conversaciones intervenidas en el teléfono al que se refiere el Ministerio Fiscal al solicitar la audición de algunos pasajes, con las que después remite el Servicio de Vigilancia Aduanera. Tal como señala el recurrente, consta en la causa la entrega inicial de cuatro cintas, mientras que, en el Rollo, finalmente, ante su extravío, se han remitido por el Servicio de Vigilancia Aduanera solamente tres, lo cual introduce serias dudas acerca de si se trata de cintas grabadas simultáneamente o de copias de las originales realizadas con posterioridad a la grabación y sin conocimiento ni control del Juez.

En este aspecto, la queja del recurrente debe ser atendida, produciendo como consecuencia la imposibilidad de utilizar el contenido de las conversaciones telefónicas como medio de prueba, aunque la estimación del motivo dependerá de la valoración final acerca de la influencia de dicha decisión sobre la vulneración de la presunción de inocencia.

El segundo aspecto de la queja hacía referencia a la selección de los pasajes que deberían ser trascritos, pues el recurrente censura que la decisión haya sido tomada por la policía.

Las trascripciones no son sino un medio auxiliar que permite un mejor manejo del contenido de las cintas originales. Pero solo se utilizan como medio de prueba cuando, habiendo sido adveradas bajo la fe del Secretario Judicial, se dispone de las cintas originales que permiten a las partes la audición de otros pasajes distintos, o bien cuando, debidamente adveradas, se refieren a la totalidad de las conversaciones, acreditando de forma total y terminante la coincidencia del contenido de las cintas con el material que aparece en la trascripción. En el caso ya hemos dicho que el contenido de las conversaciones no puede ser utilizado como prueba de cargo al no disponer en el juicio de las cintas originales, lo cual impide asimismo la utilización de las trascripciones parciales, con mayor razón aún cuando la selección no ha sido realizada por el Juez ni han podido asistir las partes a la diligencia.

Se queja también el recurrente de que no ha sido traída al juicio oral la conversación inicial. Efectivamente, ello impide que su contenido sea valorado como prueba de cargo. Se trata de una conversación intervenida y trascrita por la Policía respecto de la cual no consta adveración por el Juzgado ni tampoco aportación de la cinta original.

Y finalmente, en cuanto a la imposibilidad de disponer de los documentos solicitados en la prueba que fue denegada, se dan por reproducidas las consideraciones efectuadas con anterioridad.

CUARTO

En el segundo apartado de este motivo, denuncia que el abordaje del velero en alta mar fue ilegal, pues no se respetó la normativa internacional relativa a la necesidad de autorización del Estado del pabellón de abanderamiento. Afirma que desde tres días antes del abordaje se conocía que el barco navegaba bajo pabellón sudafricano.

El artículo 17, apartados 3 y 4 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990, disponen lo siguiente: "3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave.

  1. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) Abordar la nave; b) inspeccionar la nave; c) si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo".

En la causa consta que la Guardia Civil comunicó a la autoridad Judicial que en el registro constaban varias naves con el nombre de "Atlanta", al parecer utilizado por el barco sospechoso, y que entre ellas figuraba un velero con pabellón sudafricano. Esta identificación, a todas luces incompleta, no pudo ser concretada por la observación aérea, lo que condujo a que el Juez acordara el abordaje imponiendo algunas condiciones, especialmente la necesidad de esperar a la autorización del Estado del pabellón en el caso de que la embarcación lo enarbolase de forma visible e identificable.

Consta asimismo, y así se recoge en la sentencia, que según declaraciones del capitán del patrullero que realizó el apresamiento, la mencionada embarcación no enarbolaba pabellón identificable, lo cual concuerda con datos aceptados por el propio recurrente, en el sentido de que, en todo caso, su bandera era un jirón irreconocible. Ninguna trascendencia material tiene el que tal aspecto no se hiciera constar en un acta aparte, como en realidad había ordenado el Juez, pues ha podido ser acreditada materialmente a través de la declaración en el juicio oral del capitán del patrullero y de alguno de los miembros de la dotación. En el momento del abordaje, el patrón de la nave consintió en el mismo, como se recoge en la sentencia y se acredita por el documento manuscrito del folio 157. En ese momento manifestó navegar bajo pabellón sudafricano, pero posteriormente, y así también consta, el Estado Sudafricano negó que la citada embarcación enarbolase válidamente su pabellón. Por lo tanto, no se aprecia infracción alguna de las normas que regulan el abordaje en alta mar.

QUINTO

En el tercer apartado de este mismo motivo denuncia que no ha quedado acreditada la existencia de estupefaciente, pues los informes que aparecen a los folios 797 a 799 han sido firmados por un solo perito, el cual, además, aclaró en el juicio oral que el equipo estaba formado por él y por otras dos personas, un perito industrial de la rama química y un titulado en maestría industrial, titulación que el recurrente considera insuficiente.

La doctrina de esta Sala sobre la cuestión, reiterada en numerosas sentencias desde el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, es la reflejada en la STS nº 1040/2005, de 20 de setiembre, que cita la STS nº 1168/2002, de 19 de junio , según la cual «los informes sobre la identidad, el peso y la calidad de la droga, cuando son emitidos por los organismos a los que legalmente corresponde hacerlo, no son, en general, atribuibles a una sola persona, por lo que según acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de fecha 21 de mayo de 1999 , se entendió que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos, criterio seguido posteriormente por varias sentencias, entre ellas la de 10 de junio de 1999, y la núm. 1574/2000, de 17 de octubre . Igualmente, cuando se solicita su ratificación en el acto del juicio oral, basta que ésta se efectúe por el Jefe del Servicio, o por quien lo represente, sin que sea necesario que concurran otro u otros de los funcionarios o especialistas integrantes del mismo. Así la STS de 14 de abril de 1994 , refiriéndose a la ratificación por el Jefe del Servicio de un informe sobre drogas considera bastante para su validez y estimación de certeza la ratificación del informe por parte del representante del organismo oficial que lo había producido, pues tal dictamen se había interesado de un Ente público y no de personas determinadas y es dicho Ente u organismo el que lo emite y se responsabiliza de su contenido, siendo con frecuencia el resultado final del informe la suma de pruebas o técnicas plurales verificadas por diversas Secciones del Laboratorio o Gabinete que lo suscribe, por lo que debe ser el Jefe o coordinador de la tarea quien lo ratifique. Así pues, en estos casos, aunque aparezca como firmante del informe el Jefe del Servicio o uno de sus integrantes, la pericia no puede atribuirse a él como único interviniente, sino al Organismo de que se trate en su integridad y, por lo tanto, puede entenderse cumplida la exigencia legal relativa a la presencia de dos peritos con la comparecencia de uno de ellos en nombre del Servicio que emitió el informe».

La LECrim establece que los peritos pueden ser o no titulares ( artículo 457 ), aunque ordena al Juez preferir los primeros ( artículo 458). Lo que no exige la ley es una determinada titulación, pues entiende por titulares los que tiene un título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté reglamentado por la Administración. En el caso, todos los intervinientes en el análisis disponían de una titulación relacionada directamente con la pericia realizada, titulación que precisamente les permitía formar parte del equipo que la practica.

La queja, pues, no puede ser atendida.

SEXTO

En el cuarto apartado, se queja de que el material probatorio no ha sido valorado con sometimiento a las reglas de la lógica. Se refiere concretamente a la identificación de la voz del recurrente, señalando que sobre la misma no se ha hecho peritaje y que los funcionarios que dicen reconocerla lo hacen por referencia a otras diligencias, pero admiten que con anterioridad a las mismas nunca habían oído dicha voz. Es decir, que en las anteriores diligencias suponen que la voz es del recurrente y por eso dicen ahora que nuevamente es él quien habla. Pero nunca se ha realizado una identificación adecuada. En segundo lugar se refiere a las llamadas al barco, y pone de relieve el error de la sentencia cuando atribuye a un funcionario la afirmación de que el teléfono intervenido al recurrente al ser detenido coincide con una llamada anotada en el teléfono del barco en todas sus cifras menos las dos últimas que permanecen ocultas. En realidad es posible comprobar que la coincidencia se refiere a la numeración de uno de los teléfonos cuya línea estaba intervenida, pues el ocupado al recurrente es distinto. Finalmente menciona la identificación a través de los seguimientos derivados de las escuchas, señalando que no es posible identificar a quienes hablan por los teléfonos intervenidos el día 11 de setiembre relacionándolo con actividades comprobadas por seguimientos efectuados el día antes.

Tiene razón el recurrente en sus quejas, aunque la estimación del motivo dependerá de lo que luego se diga. De un lado, no quedan claras en la sentencia las razones que los agentes tienen para afirmar que la voz es la del recurrente, pues no se precisa cual ha sido el mecanismo que ha permitido tal identificación. Se hace mención a escuchas y seguimientos de otras diligencias, pero para aceptar esa afirmación sería preciso conocer sus bases, lo que aquí no ocurre, y ello permite ponerlo en duda. En definitiva, sería preciso establecer con claridad las razones que los agentes tenían para afirmar que la voz oída en otras diligencias era la del recurrente, lo que les habría permitido afirmar que también lo era la oída en estas conversaciones. En segundo lugar, del examen de la causa, que el Tribunal ha efectuado al amparo del artículo 899 de la LECrim , se desprende que efectivamente no existe ninguna coincidencia entre las cifras que aparecen anotadas en el teléfono del barco y la numeración correspondiente al teléfono móvil que le es ocupado al recurrente en el momento de su detención. Y finalmente, es cierto que, aun cuando el informe del folio 280 debe completarse con otro obrante al folio 38, éste emitido por la Guardia Civil, es cierto que las actividades desarrolladas el día 10 de setiembre por el recurrente y otros no pudieron ser conocidas a través de una intervención telefónica que se inicia el día 11 por la tarde, según se desprende del auto que la acuerda y del folio 371 de la causa.

SÉPTIMO

Es preciso establecer los efectos que las consideraciones efectuadas en los anteriores fundamentos de derecho deben tener en la alegada vulneración de la presunción de inocencia. Ha quedado establecida la licitud de las intervenciones telefónicas al desestimar las alegaciones relativas a la falta de motivación de las decisiones judiciales que las acuerdan; asimismo ha quedado establecida la regularidad del abordaje que permitió la incautación de los más de quinientos kilogramos de cocaína que trasportaba el velero Atlanta; y también se ha establecido la validez de los informes periciales sobre naturaleza, peso y calidad de la referida sustancia.

La imposibilidad de utilizar como medio de prueba el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas implica que no es posible acreditar un hecho mediante la invocación de lo dicho por los que intervienen en ellas. Pero en nada afecta a su valor como medio de investigación, cuya licitud hemos afirmado, de manera que lo que los conversantes dicen puede ser comprobado por los agentes policiales y acreditado válidamente por otros medios en el juicio oral. En este sentido, la mención a un "chisme" con "azulejos", atravesando dificultades a un día de navegación de Canarias, no acredita la existencia de un barco con cocaína, pero permitió investigar, localizar al velero Atlanta, comprobar que cargaba cocaína y detener a sus ocupantes. El hecho relevante penalmente queda acreditado por esas diligencias incorporadas al juicio oral y no por el contenido de la conversación, que no es, a estos efectos, sino un medio de investigación.

En relación con la presunción de inocencia restan pruebas en la sentencia que permiten considerarla enervada. En el hecho probado se dice que el recurrente realizó gestiones para facilitar a los tripulantes el avituallamiento que necesitaban y para conseguir que la droga llegara a su destino. Para mantener tal afirmación es necesario demostrar la vinculación del recurrente con las gestiones realizadas ante empresas canarias dedicadas a esa actividad o que pudieran asumirla y ello se acredita a través de prueba indiciaria. Efectivamente consta en la sentencia por las declaraciones de los funcionarios policiales que la situación de dificultad del velero se conoce el día 9 de setiembre; asimismo, aparece la declaración al menos de un Guardia Civil y un funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera que aseguran haber visto al recurrente, con el coacusado Alvaro y otros dirigirse a la empresa Charter Marítimo en Las Palmas de Gran Canaria los días 10 y 11 de setiembre, así como reunirse en el Hotel Meliá con el encargado o dueño de la empresa el primer día; consta en la causa, en atestado ratificado en el juicio oral, que el día 10 estuvieron en dicha empresa unas personas solicitando un servicio de aprovisionamiento de un velero, dejando como contacto el teléfono NUM000 , intervenido, que manifestaron que volverían, lo cual coincide con el informe del folio 280 que cita el recurrente, así como que el día 11 la presencia de los acusados en la misma empresa fue comprobada por el agente de la Guardia Civil TIP nº NUM001 que declaró en el juicio oral; que el recurrente y las personas que lo acompañaban utilizaban un SEAT Córdoba matrícula .... QFQ que aparece en el lugar y que figuraba alquilado por el coacusado en rebeldía; asimismo, se desprende de la causa que las conversaciones telefónicas permitieron saber que quienes utilizaban el teléfono se desplazaban con dicho vehículo, al verificar una llamada a la empresa de alquiler, lo que queda acreditado por el resultado de la observación directa, comprobando que el recurrente y el coacusado Alvaro entregan el vehículo en la delegación de la entidad Autos Orlando, viajando a continuación a Madrid; consta asimismo la declaración del encargado o dueño de dicha empresa en la que reconoce la visita de unas personas con esa finalidad, que eran tres o cuatro, únicas que en esas fechas hicieron tal petición relativa al avituallamiento de un velero, dejándole un teléfono, e incluso haber quedado a la espera de recibir la posición del barco precisado de ayuda, y aunque no los reconoce, a pesar de que está acreditada su presencia en los locales de la empresa, ello resulta explicable por el cambio en la fisonomía a que se hace mención en la sentencia; asimismo queda acreditado que el recurrente y el coacusado Alvaro el día 11 a las 17,55 vuelan hacia Madrid; y que no aparece ninguna explicación razonable para la presencia de ambos en Las Palmas. Finalmente, dados los anteriores datos y la falta de cualquier relación del recurrente con la embarcación o con sus tripulantes, solo la vinculación con la droga explica la realización de las gestiones para conseguir ayuda sin contar con el servicio de Salvamento Marítimo, que fue descartado por razones obvias.

Por lo tanto, y respecto del delito contra la salud pública, se desestima el motivo en cuanto alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

OCTAVO

También relaciona la presunción de inocencia en el tercer motivo del recurso con la condena por el delito de falsificación documental, pues afirma que el pasaporte que se dice falsificado no aparece por ninguna parte en el sumario, sin que exista acta de aprehensión ni depósito judicial. Nunca se le ha preguntado por el pasaporte. Por lo tanto, afirma que el pasaporte ha sido aportado a la causa irregularmente.

La aparición irregular del pasaporte tendría que haber generado alguna clase de indefensión al recurrente para que afectara de forma definitiva a la validez de lo actuado. Consta en la causa, al folio 563, que el día 11 de diciembre de 2001, varios días después de la detención del recurrente realizada el día 6 de setiembre, el Servicio de Vigilancia Aduanera remite al Juzgado de Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa, expresamente en relación con las actuaciones que dieron lugar a la detención de aquél, varios documentos y otros objetos, entre los cuales se encuentra un pasaporte con la fotografía del recurrente pero a nombre de Augusto , nº NUM002 , que según el acta del folio 566 le fue intervenido en el momento de su detención. Ello viene seguido de una providencia del Juzgado al folio 634 en la que se acuerda unir a la causa los anteriores escritos, refiriéndose a la remitido por el citado Servicio. Al folio 751, el Juzgado Central de Instrucción nº 3 recibe la causa y cinco cajas con piezas de convicción. En el Rollo de Sala, el Ministerio Fiscal, al calificar provisionalmente los hechos interesa como prueba una pericial sobre el pasaporte, la cual aparece en el mismo Rollo y en ella se hace constar que el pasaporte que se identifica como el antes referido fue remitido a los peritos, miembros de la Policía Científica, por la Audiencia Nacional y que se devuelve junto con el informe.

Por lo tanto, de lo actuado se desprende que el mencionado pasaporte le fue intervenido al recurrente en el momento de su detención; fue remitido por el Servicio de Vigilancia Aduanera al Juzgado de Instrucción de Villagarcía de Arosa, quien a su vez lo remitió con las piezas de convicción al Juzgado Central de Instrucción nº 3, el cual lo remitió a la Audiencia al concluir el Sumario. La Audiencia lo tuvo en su poder hasta que lo remitió a la Policía Científica para la realización de la prueba pericial, cuyos autores comparecieron en el juicio oral, hasta que éstos lo devolvieron a la Audiencia.

No se aprecia, por lo tanto, indefensión alguna, pues con independencia de las irregularidades que pudieran apreciarse en la forma de custodia o en la unión a la causa, lo cierto es que el documento estuvo a disposición del Tribunal, pudiendo la defensa proponer cuantas pruebas sobre el mismo le pudieran parecer oportunas, abstracción hecha de su pertinencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

NOVENO

En el motivo cuarto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del artículo 369.6º del Código Penal , pues entiende que no es aplicable la agravación por pertenencia a una organización.

Decíamos en la STS nº 65/2006, de 2 de febrero que "Hemos señalado, entre otras, en la STS núm. 759/2003, de 23 mayo, lo siguiente: «Es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca "todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal", fue seguido por las STS núm. 937/1994, de 3 de mayo, STS núm. 210/1995, de 14 de febrero y STS núm. 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que "lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización". El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos ( STS núm. 797/1995, de 24 de junio, STS núm. 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización ( STS núm. 867/1996, de 12 de noviembre; STS núm. 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS núm. 797/1995; STS núm. 867/1996; STS de 6 de abril de 1998); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS núm. 936/1994, de 3 de mayo; STS núm. 797/1995; STS núm. 867/1996; STS de 6 de abril de 1998 ; STS núm. 964/1999, de 10 de junio); el empleo de medios de comunicación no habituales ( STS de 8 de febrero de 1991 ). La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión»".

En sentido similar, la STS nº 1002/2005, de 6 de julio señalaba que "Como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación y la existencia de personas coordinadas sin más no implica la pertenencia a la misma. La organización, a su vez, positivamente, puede abarcar todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea precisa una ordenación perfecta, pero deben subrayarse las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia ( SSTS de 04/02, 07/04, 03 y 05/12/98, 10/03/00, 12/02/02 o 28/02/03 , citadas todas ellas en la 719/03, y también la 1151/04)".

En el caso se trata de un trasporte de droga en importante cantidad (algo más de 500 kilos de cocaína), realizada por medio de un velero con dos tripulantes, y la intervención de otras personas para conseguir ayuda cuando la embarcación la precisa en alta mar. Ello implica, naturalmente, la intervención de alguien con capacidad para vender esa cantidad de droga y de alguien con capacidad para comprarla, pero no supone necesariamente la existencia de un grupo jerarquizado, con una cierta vocación de permanencia más allá de la operación concreta, con medios extraordinarios para operar y con una estructura que vaya más allá de la imprescindible para una operación de esta clase. Asimismo, lo ocurrido pone de relieve la existencia de contactos o relaciones entre quienes organizan el trasporte y las personas que gestionan la ayuda, pero nada indica que supere la intervención ocasional y que se trate de una estructura organizada preparada para hacer frente a eventualidades de esa clase. Todo ello se manifiesta además en las dificultades encontradas por los acusados para hacer efectiva la ayuda que el velero requería cuando se presentaron complicaciones en la navegación, hasta el punto de que tal ayuda no llegó a ser efectiva antes del abordaje del patrullero. Finalmente, y respecto del recurrente, nada se dice en el hecho probado respecto a su pertenencia a un grupo con anterioridad a su intervención, pues en la sentencia solamente se dice que fue contactado por los organizadores de la operación para la realización de gestiones orientadas o obtener ayuda.

No se aprecia, por lo tanto, la concurrencia de los elementos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la agravación del artículo 369.6º del Código Penal, lo que determina la estimación del motivo, aprovechando a los demás condenados aun cuando no lo aleguen expresamente.

DECIMO

En el motivo quinto, por la misma vía de impugnación, denuncia la inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal , pues entiende que los hechos deberían ser valorados como tentativa.

Hay tentativa, dice el artículo 16.1 del Código Penal, cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Según el hecho probado, el recurrente fue contactado para que hiciera gestiones tendentes a facilitar a los tripulantes del velero el avituallamiento que necesitaban y conseguir que la droga llegara a su destino. El recurrente, requirió la colaboración del coacusado Alvaro y de otro, haciendo varias gestiones durante los días 10 y 11 de setiembre en la empresa Charter Marítimo en Las Palmas de Gran Canaria, permaneciendo el dueño de la empresa a la espera de recibir las coordenadas de la embarcación para fijar el precio del servicio. Realizadas las gestiones, el recurrente se desplazó a Madrid, donde, según el hecho probado, se reunió con otras personas a fin de concretar los términos del auxilio preciso y que le fueran facilitadas las últimas coordenadas del barco, frecuencias de radio y otros aspectos que la empresa debía conocer para facilitar la ayuda encomendada. En la madrugada del día 14 de setiembre, el citado velero fue abordado por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera.

Es claro que el delito contra la salud pública estaba ya consumado respecto de los encargados del trasporte y de las personas que intervenían en la operación como compradores de la droga, una vez que habían perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega. Se trata de un delito que en ocasiones se presenta como de consumación permanente, en el sentido de que se ejecuta de forma relevante durante todo el tiempo en que la droga se encuentre en poder del autor existiendo intención o finalidad de tráfico. De esta forma es posible la intervención de terceros en un delito ya consumado, con posterioridad al momento desde el que tal consumación se ha producido, a título de coautores, cooperadores necesarios o cómplices, sin perjuicio de las dificultades derivadas del concepto amplio de autor que se desprende del artículo 368 del Código Penal. En estos casos, la participación de otros posibles intervinientes en los hechos debe ser valorada, sin embargo, en función de su conducta concreta en cuanto suponga una aportación a la ejecución, de forma que respecto de alguno de ellos puede apreciarse un estado de ejecución diferente del que corresponde a la acción de otros.

En el caso, el recurrente realiza unas gestiones que permitirían a la embarcación que trasporta la droga continuar su singladura, interrumpida por la ausencia de víveres y otras complicaciones de sus tripulantes y de la misma embarcación. La prestación de la ayuda es la conducta relevante penalmente, pues es la que podría permitir la continuación de la operación ilícita. Sin embargo, esas gestiones no solo no se concretaron en una ayuda efectiva, sino que, según se desprende del hecho probado, ni siquiera llegaron a concluir en un acuerdo definitivo para la prestación de la misma entre el recurrente y la empresa que podría prestarla. En definitiva, el recurrente trató de realizar una aportación relevante, sin llegar a conseguirlo. Ello sitúa al hecho efectivamente ejecutado en el ámbito de la tentativa inacabada.

Por lo tanto, el motivo se estima.

UNDECIMO

En el sexto motivo, con apoyo nuevamente en el artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la inaplicación del artículo 29 del Código Penal , pues sostiene que su conducta debió ser calificada como complicidad.

Tiene declarado esta Sala, ( STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. Doctrina reiterada en la STS núm. 93/2005, de 31 de enero y en la STS nº 65/2006 , de 2 de febrero.

La conducta del recurrente se orientó hacia la aportación de un elemento imprescindible para la efectividad del trasporte, dadas las circunstancias, por lo que fue bien calificada como constitutiva de autoría habida cuenta del concepto extensivo de autor empleado en el artículo 368 del Código Penal.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DUODECIMO

En el motivo séptimo denuncia la errónea aplicación del artículo 66.1º del Código Penal , pues entiende que el Tribunal no ha razonado debidamente la pena concretamente impuesta.

Esta Sala ha establecido en numerosas sentencias la necesidad de motivar las sentencias, exigencia que se extiende a la pena concretamente impuesta, de conformidad con los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal . De todas formas, la queja queda sin contenido, pues al estimar otros motivos la individualización de la pena la hará este Tribunal al dictar segunda sentencia.

Recurso de Alvaro

DECIMOTERCERO

En un único motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que no se ha probado que supiera que la actuación del coacusado Miranda fuera ilícita, sino tan solo que lo acompañó. No se razona suficientemente sobre la prueba indiciaria.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales, pues la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente, es presupuesto de la valoración de esta clase de pruebas, de forma que la valoración del Tribunal de instancia no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

No siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la llamada prueba indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala. A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal necesitado de prueba como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud.

En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

En el caso, tal y como se argumenta en la sentencia impugnada, los testigos han acreditado que el recurrente estuvo presente, junto con el coacusado Raúl , en todas las actividades desarrolladas en busca de ayuda para la embarcación en dificultades, desde su llegada a Las Palmas hasta su regreso a Madrid el día 11, tanto en la realización de gestiones con empresas que pudieran prestar el servicio, como en todas las reuniones posteriores a las mismas. A ello ha de añadirse que no existe una explicación alternativa de la presencia del recurrente en Las Palmas, lejos de su domicilio.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Federico y Luis Angel

DECIMOCUARTO

En el primer motivo se adhieren a las peticiones de nulidad contenidas en los motivos del recurso de Raúl , por lo que procede dar aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas al resolver su recurso en cuanto les afecten.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.1º en relación con el 20.5º del Código Penal al no apreciar el estado de necesidad incompleto en el recurrente Federico , ya que su enfermedad, SIDA, que también padece su mujer, le llevó a endeudarse con las mafias colombianas a fin de pagarse el tratamiento y mantener a su familia, situación que califica el recurrente como de extrema angustia. Y respecto de ambos acusados recurrentes, al no apreciar la atenuante analógica de confesión, ya que como se desprende de la sentencia permitieron el abordaje de la nave e indicaron dónde se encontraba la droga.

En cuanto al estado de necesidad, la sentencia descarta su aplicación ante la falta de prueba de las bases fácticas del mismo. Sin perjuicio de las dificultades expuestas en numerosas sentencias de esta Sala acerca de la apreciación de la eximente de estado de necesidad en delitos de tráfico de drogas, es claro que para su aplicación es preciso acreditar unos hechos en los que pueda apoyarse razonablemente la afirmación acerca de la situación cuya existencia se alega. Es cierto que, como dice el recurrente, si se tratara de deudas contraídas con las mafias, tal como afirma, sería difícil acreditar documentalmente su existencia, pero también lo es que la mera mención a las mismas no puede constituirse en prueba indiscutible de lo afirmado. No existen otras pruebas que las relativas al padecimiento de la enfermedad y a la ejecución de los actos de tráfico, lo que es claramente insuficiente para apreciar un estado de necesidad aun por la vía de la eximente incompleta.

Respecto a la atenuante de confesión, la sentencia guarda silencio sobre la misma a pesar de que fue alegada expresamente, limitándose a decir que no concurren circunstancias y a razonar sobre el estado de necesidad.

Según dispone el artículo 21.4º del Código Penal es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. El número seis del referido artículo considera circunstancia atenuante cualquier otra de análoga significación que las anteriores.

Decíamos en la STS nº 1421/2005, de 30 de noviembre , que "La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras. La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia (STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal ( SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )». Aunque en realidad, y finalmente, la idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre". En sentido similar la STS nº 844/2005 , de 29 de junio, en la que se reitera la necesidad de que, realizada la confesión cuando ya se ha iniciado el procedimiento y, por lo tanto, los hechos son ya conocidos por la autoridad, es preciso para la atenuación que la confesión resulte útil y relevante para los fines de aplicación y vigencia del Derecho. Contrariamente, no se ha apreciado ninguna atenuación en los casos en los que el acusado se ha limitado a reconocer aquello que iba a ser inmediatamente descubierto por la autoridad ( STS nº 1109/2005, de 28 de setiembre ), sin aportar ningún otro dato de utilidad para la investigación.

En el caso, es cierto que los acusados aceptaron el abordaje que pretendían los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera e indicaron donde estaba escondida la droga, pero dadas las circunstancias no se trata de una actitud valorable a los efectos pretendidos, pues la actuación de los agentes iba a producirse de todas formas una vez localizada la embarcación y acordado el abordaje por la autoridad judicial, aun cuando pudieran precisar de algunas actuaciones previas, ya especificadas en la resolución judicial, en función de que la nave enarbolara o no un pabellón identificable de algún Estado. Por lo tanto, la actitud de los acusados recurrentes, que se limitaron a aceptar de buen grado una actuación policial que de todas formas iba a tener lugar y que previsiblemente concluiría con el descubrimiento de la droga, dadas las sospechas ya existentes sobre el particular, no puede ser valorada como una circunstancia atenuante analógica.

El motivo se desestima.

DECIMOQUINTO

En el tercer motivo, aunque se apoya en el artículo 851 de la LECrim , en realidad alega que no debió apreciarse la agravante de pertenencia a una organización, pues su papel fue el de meros transportistas que se comprometieron a realizar un solo viaje.

El motivo debe ser estimado dando por reproducidas las consideraciones que sobre la aplicación de la citada agravación se realizaron en el Fundamento de Derecho Noveno de esta misma sentencia.

DECIMOSEXTO

En el cuarto motivo, por la vía del artículo 851.2º de la LECrim , se quejan de que la sentencia expresa únicamente que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado. Insiste en la alegación de la eximente incompleta de estado de necesidad que no ha sido apreciada en la sentencia, y se refiere después a la incongruencia omisiva al entender que la sentencia no da una respuesta adecuada.

El motivo se refiere a varias cuestiones al mismo tiempo, eligiendo además una vía no apropiada. En realidad, en la sentencia se hace un relato expreso de hechos probados, por lo que no es acertado el reproche realizado en primer lugar. Tampoco es aplicable a los hechos contenidos en la calificación de la defensa, pues señalar que no ha existido prueba respecto a las bases fácticas del estado de necesidad alegado, en sí mismo no constituiría ninguna infracción procesal. Y finalmente, respecto de la incongruencia omisiva, sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente Fundamento de Derecho, la sentencia da una respuesta expresa y razonada respecto de la eximente de estado de necesidad, aunque omita alguna consideración sobre la atenuante analógica de confesión.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMOSÉPTIMO

En el quinto y último motivo del recurso, con apoyo en el artículo 851.3º de la LECrim, denuncia incongruencia omisiva al no contener la sentencia una respuesta a la alegación de la atenuante analógica de confesión.

El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo).

Asimismo ha señalado que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ). En este sentido en la STC 67/2001, de 17 de marzo, se precisó que "para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión (STC 91/1995, F. 4)".

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 , en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

En el caso, la sentencia guarda silencio sobre este extremo que aparece alegado en las conclusiones definitivas de la defensa. El Tribunal, en relación con esta atenuante, se ha limitado a señalar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, utilizando una cláusula de estilo que no puede valorarse como una verdadera respuesta a la cuestión. No se trata ya tanto de una respuesta no razonada, sino en realidad de una falta de respuesta a lo planteado, pues simplemente se ha acudido a una fórmula de uso corriente y general que no viene acompañada de ninguna consideración aplicable al caso concreto.

Sin embargo, la cuestión ha sido planteada también como un motivo de fondo y ha obtenido una respuesta expresa y razonada de esta Sala, por lo que en definitiva no se ha infringido el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE, los Recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuestos por Raúl , Federico , Luis Angel y Alvaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Tercera), con fecha veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro, en causa seguida contra los mismos por delito de tráfico de drogas y contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil seis.

El Juzgado Central de Instrucción número tres instruyó Sumario número 9/2.002 por un delito contra la salud pública contra Luis Angel , nacido el 12.3.1939, en San Sebastián, hijo de José y Esperanza, con D.N.I. número NUM003 , contra Federico , nacido el 18.3.1959, en Tudela (Navarra), hijo de Luis y Mercedes y con D.N.I. número NUM004 , contra Alvaro , nacido 3.8.1956, en Gijón, hijo de José Manuel y Manuela Enedina, con D.N.I. número NUM005 y contra Raúl , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, nacido el 21.05.1962, hijo de Jesús y María Concepción, con D.N.I. número NUM006 y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) que con fecha veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándo a Luis Angel , Federico y Raúl , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, a la pena para cada uno de ellos de trece años de prisión, multa de veinte millones de euros e inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la condena, condenando a Raúl como autor responsable de un delito de falsificación de documento oficial a la pena de un año de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de treinta euros. Y condenando a Alvaro , como cómplice de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización a la pena de cinco años de prisión, multa e inhabilitación especial. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede la aplicación de la agravante de pertenencia a una organización. Procede considerar que los hechos se encuentran en grado de tentativa inacabada respecto a la intervención de los acusados Raúl y Alvaro , lo que determinará la imposición de la pena inferior en dos grados a la correspondiente al hecho típico consumado, teniendo en cuenta el escaso peligro inherente al intento en atención al control policial existente desde el primer momento y a la índole y estado de las gestiones realizadas. Asimismo, en la individualización de la pena se tiene en cuenta la cantidad de droga objeto del delito.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Federico y Luis Angel como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena a cada uno de ellos de diez años de prisión y multa de 20 millones de euros.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Raúl como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en grado de tentativa a la pena de cuatro años de prisión y multa de 6 millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de doce meses en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alvaro como cómplice de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en grado de tentativa a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3 millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.