STS 817/2000, 10 de Julio de 2000

El Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid instruyó Sumario con el núm. 5 de 1998 contra F.J.D.C. y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección 17ª, que con fecha trece de Enero de mil novecientos noventa y nueve dictó Sentencia núm. 1/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

.J.D.C., nacido el día 18-8-75, de 23 años de edad, sin antecedentes penales, con documento nacional de identidad núm.

6.217.879, sobre las 10 horas del día 1.4.98 fue sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil en el Aeropuerto Internacional de Madrid-Barajas cuando, procedente de Bogotá, Colombia, intentaba entrar en territorio nacional llevando en el interior de su organismo 95 bolas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 943 gramos y pureza del 74 por ciento, que destinaba a su posterior entrega a terceras personas. La sustancia dicha, que causa grave daño a la salud, y que por su cantidad debe considerarse de notoria importancia, se encuentra sometida al control de estupefacientes y está inserta en las Listas I y IV del Convenio Único de Ginebra de 1961.

La sustancia ha sido tasada en 13.819.527 pesetas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a F.J.D.C., como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, y multa de 14 millones de pesetas, accesoria correspondiente, pago de las costas y comiso definitivo de drogas, dinero y demás efectos instrumentos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.

Esta Sentencia, no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la L.E.Crim., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales."

Notificada la Sentencia a las partes pesonadas se preparó recurso de casación por la representación legal del procesado J.D.C.

por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la Ley penal, del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., y por el MINISTERIO FISCAL por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por la representación de F.J.D.C.

se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley en base al artículo 5.4 de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, amparado en el artículo 24 párrafo primero y segundo de nuestra Constitución Española.

2. - Recurso de casacion por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la L.E.Crim. por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la Ley penal.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación del art. 369.3 en relación con el art. 368 del C.Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se señaló, en un principio, para el mismo el día 4 de Mayo de 2000.

Por Providencia de fecha 1 de Junio de 2000 se suspende el señalamiento que venía acordado para Fallo el día 4 de Mayo de 2000 por ser necesaria la celebración del mismo con cinco Magistrados, acordándose la celebración del Fallo para el día 6 de julio de 2000 estando compuesta la Sala por los Excmos. Sres. Magistrados DJ.A.M.P.C.P.D.R.G.Y.M.D.A.M.A.D.J.S.M.C.P.Y.D.J.J.V.

FUDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, condenó a F.J.D.C., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión y multa de catorce millones de pesetas, accesoria y costas, declarando, como hechos probados, que el citado acusado fue sorprendido por fuerzas de la Guardia civil en el aeropuerto internacional de Madrid-Barajas, cuando procedente de Bogotá

(Colombia), entraba en territorio nacional llevando en el interior de su organismo 95 bolas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 943 gramos y pureza del 74 por 100, que destinaba a su posterior entrega a terceras personas. Interponen recurso de casación frente a dicha resolución judicial, tanto el condenado en la instancia, como el Ministerio fiscal. Ambos recursos serán a continuación analizados por separado.

RECURSO DE FRANCISCO JOSÉ DÍEZ CARBALLO.

SEGUNDO.- Mediante un único motivo de contenido casacional, formulado al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se proclama constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. También se reprocha en el propio motivo la infracción de ley que autoriza el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra clase de norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. Tras este encabezamiento en el escrito de formalización, en realidad el recurrente desgrana después una serie de infracciones procesales que debieron ser articuladas mediante otro tipo de reproche casacional, obviamente por la vía del quebrantamiento de forma, consecuentemente el recurso debería ser rechazado por este incorrecto planteamiento; no obstante, y con objeto de dar cumplida satisfacción a la tutela judicial efectiva, daremos respuesta a cada una de sus objeciones procesales, adelantando ya que nuestro juicio será desestimatorio, por las razones que seguidamente expondremos.

TERCERO.- Tras invocar el contenido del art. 17.3 de la Constitución española que garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca, y que se desarrolla en los arts. 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura el recurrente que "al detenido no se le leyeron sus derechos con la pertinente explicación del auténtico contenido de cada uno de ellos, sino que la fuerza actuante se limitó a darle el correspondiente escrito para que lo firmara, sin explicarle, no ya el contenido del documento, sino que ni tan siquiera se le permitiría leerlo, obligándole a firmar sin más la referida hoja de derechos". Tal afirmación debe ser rechazada, no solamente por absolutamente infundada e improbada, sino que como puede comprobarse al folio 3 de la causa instruída frente al mismo, consta la firma del recurrente, no puesta en duda en momento alguno por él, y previamente una reproducción de los derechos que se relacionan en el art. 520 de la LECrim. con absoluta claridad, siendo perfectamente comprensibles para cualquier ciudadano de cultura media, figurando después las respuestas que ofrece el detenido, lo que patentiza que se le explicaron tales derechos, contestando que no deseaba declarar, que de signaba para su defensa Abogado de oficio, que no se pasara aviso a familiar u otra persona, que no deseaba ser asistido de intérprete y que no quería tampoco ser reconocido por médico. Que tal lectura de derechos se produjo en la práctica del caso analizado, lo prueba también lo manifestado por los Guardias civiles actuantes, y por último, es práctica común en las detenciones, documentar tal lectura de derechos, pero que no olvidemos debe ser realizada de forma oral y comprensiblemente por los agentes actuantes desde el mismo momento en que se practica una detención, sin ninguna dilación que justifique demora alguna en tal información constitucional al detenido, documentándose después en el Centro al que se lleve al detenido para oírle en declaración policial, si consiente en la misma. Es verdad también que los derechos fundamentales contenidos en los artículos 17 y 24.2 de la Carta Magna, y que se refiere a la información de los derechos al detenido atinentes, se hace indicación por parte del legislador no sólo del derecho a ser informado de los hechos que motivan su detención (ver la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 noviembre 1981) como requisito esencial para ejercitar el derecho de defensa, sino también el de ser informado de los motivos o fundamentos de la privación de libertad como medio de saber el precepto legal que determina tal detención (ver las Sentencias del mismo Tribunal Europeo de 21 febrero 1984 y 10 febrero 1983 entre otras), sin que, según la Sentencia de esta Sala de 22 febrero 1994, legalmente sea necesario que el Letrado asista a la información de los derechos indicados, cuestión ésta que sin embargo -como en ella se expone- debería considerarse por el legislador sin perjuicio de que los Jueces extremen y vigilen el cumplimiento de las exigencias legales en torno a estas cuestiones, con objeto de evitar manifiestas indefensiones. Se desestima, pues, este apartado del recurso.

CUARTO.- 1. Alega el recurrente, en un segundo apartado del recurso, que no se dio cuenta al Colegio de Abogados de la petición que realizó el detenido sobre que se le designara Abogado de oficio, siendo así que la no asistencia del Letrado provocará no solamente una indefensión formal, sino material, cuando dicha circunstancia haya podido causar un perjuicio a la parte, reprochando a la conducta del Juzgado que el recurrente no pudiera impugnar el Auto de 1 de abril de 1998 por el que se elevaba su detención a prisión provisional. Ciertamente, puede convenirse con el autor del recurso que el Juzgado instructor debió proceder a tal designación a través del Colegio de Abogados, pero debemos analizar si tal proceder causó en el recurrente algún tipo de indefensión material, sobre todo si tenemos en cuenta las especiales circunstancias que rodearon su detención, en la que se atendió fundamentalmente a salvar su vida, que corría inminente peligro (aunque él no fuera consciente de ello), trasladándole inmediatamente a una institución hospitalaria, en confrontación con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, como veremos seguidamente. Recordemos que tras la detención, practicada el señalado día 1 de abril de 1998, el Juzgado acuerda el propio día la incoación de sumario ordinario, y ordena que quede el detenido ingresado en el Hospital "Gregorio Marañón" hasta que "expulse los cuerpos extraños alojados en su organismo y que presumiblemente pudieran ser sustancia estupefaciente", siendo policialmente custodiado, y "debiendo informar inmediatamente a este Juzgado del momento en que el detenido esté en condiciones de prestar declaración, para lo cual expídanse los despachos oportunos", y a efectos instructorios, únicamente se acuerda la reclamación de la hoja histórico-p enal y el informe del análisis farmacológico de la sustancia intervenida. Ese mismo día se eleva la detención a prisión provisional, convocándose a las partes a la audiencia prevenida en la Ley, "para cuando el estado de salud del detenido lo permita". El día 3 de abril, se produce la expulsión de las bolas ingeridas, y el 6 dicta providencia el Juzgado ordenando la declaración del imputado para el siguiente día 7.

2. El artículo 24.2 habla de la asistencia de Letrado a cuyo través evidentemente se trata de evitar la indefensión material que se originaría en aquellos casos en los que el acusado, por dicha causa, sufriera una manifiesta merma en sus garantías jurídicas. Se quiere, en definitiva, proteger y apoyar jurídicamente, o ayudar profesionalmente, al acusado (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 octubre 1985). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 47/1987 señalaba que la finalidad de tal derecho es asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o de evitar limitaciones en la defensa que causen indefensión.

   Independientemente de distinguir la asistencia letrada al detenido de la asistencia letrada al acusado, debe recordarse la diferenciación entre la infracción de normas procesales de un lado y la indefensión de otro, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, "con menoscabo real y efectivo" de los mismos. De ahí que la falta de asistencia letrada provocará la indefensión, con los efectos consiguientes, si esa circunstancia ha causado o ha podido causar razonablemente un perjuicio a la parte, incluso habría de probarse el que racionalmente apareciera demostrado que la falta procesal cometida podía influenciar o cambiar el signo de la resolución adoptada (ver las Sentencias de 5 junio 1995 y 24 octubre 1994). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia número 206/1991 del Tribunal Constitucional es más contundente. Conforme a la misma, aunque la Constitución garantiza la asistencia de Abogado (artículos 17.3 y 24 de la Constitución) en todas las diligencias judiciales y policiales, es cierto que de dicha exigencia no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos introductorios. En los demás actos procesales, en los que no es necesario garantizar la contradicción, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, esas diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia de Abogado. Así se expresa la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 1996.

3. De modo que en el caso ahora analizado, no puede decirse que la falta de designación de Letrado mientras éste se encontraba internado hospitalariamente le produjo indefensión material alguna, ya que no se practicó prueba alguna que necesitara de su asistencia, y el Auto citado pudo ser recurrido en cuanto el Abogado de oficio entró en contacto con la causa, precisamente para asistir a la declaración judicial del imputado, que fue la primera diligencia relevante que llevó a cabo el Instructor. Por lo demás, el retraso en la práctica de la audiencia es consecuencia legal de lo dispuesto en el art. 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en el caso enjuiciado la comparecencia no pudo materialmente celebrarse, dado el estado de salud del detenido, acordando el Juez su prisión provisional, como efectivamente así se produjo -y autoriza la norma que interpretamos-, por concurrir los presupuestos necesarios, habiendo sido convocada dentro de las setenta y dos horas siguientes, conforme autoriza igualmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cualquier caso, la vulneración de los derechos fundamentales no implicaría la invalidez de las restantes pruebas practicadas si éstas no traen causa de tal irregularidad procesal (Sentencia de 8 de septiembre de 1995). Se desestima también este apartado del recurso.

4. Los demás reproches que efectúa el recurrente carecen manifiestamente de contenido, toda vez que no hay perjuicio material alguno, ya que, como antes hemos expuesto, el Letrado del imputado pudo recurrir el Auto de 1 de abril de 1998, como efectivamente, así se hizo después, y en cuanto a que esta resolución elevó la detención a prisión provisional sin presencia del imputado, ya hemos visto que, en casos excepcionales, queda autorizado por lo dispuesto en el art. 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Cri minal, debiendo convocar el Juez de Instrucción inmediatamente a la comparecencia prevenida en la Ley, lo que efectivamente así se produjo. Se desestima el recurso del condenado en la instancia, condenándole en mitad de las costas procesales de esta instancia.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

   QUINTO.- 1. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpone el Ministerio fiscal un único motivo de contenido casacional, por inaplicación del art. 369.3 del Código penal, afirmando que, conforme se relata en los hechos probados, el procesado allevaba en el interior de su organismo 95 bolas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 943 gramos y pureza del 74 por 100, que destinaba a su posterior entrega a terceras personas. El Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369-3º del Código penal vigente. Por su parte, la Sentencia condena al procesado por el delito contra la salud pública del que acusaba el Fiscal, aunque no aprecia el subtipo agravado contemplado en el art. 369-3º del Código penal, en virtud de los razonamientos que la Sala sentenciadora deja expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

2. Como exponen, entre otras, las recientes Sentencias de esta Sala de 15 de marzo, 7 y 17 de abril de 2000, la función del Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, es revisar la obra del Juez, asegurar el respeto a la Ley y mantener la unidad de la jurisprudencia (STC 56/1982). La doctrina de esta Sala Segunda ha concretado, como dice la Sentencia de 15 de junio de 1999 (STS 1014/1999), el concepto jurídico indeterminado de la "cantidad de notoria importancia" que, como elemento normativo, configura el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 CP, y ha establecido que dicho subtipo habrá de ser aplicado cuando, tratándose de cocaína, la sustancia aprehendida supera los 120 gramos de peso neto. Es cierto que tras el incremento de las sanciones para este tipo de actividades delictivas que introdujo el Código Penal vigente, algún sector doctrinal ha apuntado la posibilidad de que ese incremento punitivo viniera seguido de una reforma del criterio jurisprudencial sobre la notoria importancia, elevándose los parámetros hasta ahora utilizados, a fin de conseguir un equilibrio con la mayor agravación sancionadora establecida por el legislador de 1995. Pero no debe olvidarse que cuando éste decide aumentar la pena a una actividad delictiva que se ha convertido en una de las amenazas más relevantes para la sociedad, ya era conocedor del concepto de "notoria importancia" acuñado por el Tribunal Supremo y, sobre el conocimiento de este dato, adoptó la decisión de elevar la pena mínima a imponer estableciéndola en nueve años y un día de prisión, en lugar de la hasta entonces vigente de ocho años y un día de prisión mayor (art. 344 bis a) CP/1973) cuando se tratara de sustancias que afecten gravemente a la salud. Alterar ahora la definición y el alcance que esta Sala Segunda ha efectuado del concepto en cuestión supondría una suerte de subversión a la "voluntas legislatoris" si se tiene en cuenta que una de las razones que le haya impulsado a incrementar las penas para los delitos de tráfico de drogas es la de potenciar el efecto disuasorio que la pena supone para los eventuales delincuentes, es decir, la prevención general, que se vería seriamente comprometida en el caso de que se modificara al alza el elemento de notoria importancia que examinamos. Por lo demás, no debe perderse de vista que la acción típica del delito básico del art. 368 CP se consuma con el tráfico o la posesión con tal finalidad de una simple dosis de los productos mencionados en el precepto, dosis que en la generalidad de los casos no supera los 0,25 gramos de peso, lo que revela de manera palmaria la importante cantidad de dosis que pudiera haberse introducido en el mercado clandestino de estas sustancias con la difusión al menudeo de los que le fueron incautados al procesado, en este caso, 943 gramos de cocaína, de una riqueza del 74 por 100. Estas que se han consignado son algunas de las razones en virtud de las cuales, el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en 5 de febrero de 1999 acordó no modificar la doctrina de la Sala ya consolidada respecto a la determinación de la cantidad a partir de la cual haya de apreciarse que es de notoria importancia, manteniéndose, pues, los 120 gramos cuando la sustancia es cocaína. Por lo demás, el concepto jurídico de notoria importancia está en relación con el peso de la droga y el despliegue que sus nocivos efectos pueden casar en la salud pública, afectando a una pluralidad de consumidores, mayor cuanto más es la cantidad incautada, y ese concepto no tiene relación directa con la penalidad (pues ésta la fija el legislador y la individualiza el juez), sino con la potencial difusión de la misma, de manera que el concepto "notoria importancia" debe fijarse en conjunción con una determinada magnitud, en este caso, con el peso, lo que equivale a mayor difusión, y no con la penalidad, y en esta tesis jurídica de tan notoria importancia será una determinada magnitud tanto si lo comparamos con el Código actual, como con el derogado.

   Como dice también la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, el señalamiento de una cuantía de sustancia como constitutiva de la agravación de cantidad de notoria importancia resulta siempre convencional, pero responde a dos parámetros previos, el primero la cantidad que se presupone de autoconsumo y no de tráfico, por una parte, y de otra la cantidad de estupefaciente y su calidad -Sentencias de 7 y 10 de noviembre de 1983, 15 de noviembre de 1984, etc. ocupándose la Resolución de 11 de noviembre de 1989 de la constitucionalidad de tal agravación y su aplicación a todo tipo de drogas -Sentencias de 29 de junio y 11 de noviembre de 1989- y concretamente con relación a la cocaína las Sentencias de 20 y 23 de enero de 1989, señalando que ya a partir de la de 4 de junio de 1987 se señalan los 120 gramos, pero referida no sólo a criterios cuantitativos, sino atendiendo al grado de pureza de la sustancia, volviendo a plantearse la adecuación al texto fundamental de esta agravación -Sentencia de 5 de octubre de 1990-. Pero, por citar las resoluciones más recientes al respecto -Sentencias 381/1996, de 3 de mayo,

   1564/1997, de 29 de diciembre, 272/1998, de 28 de febrero y 637/1998, de 12 de mayo, entre otras- han seguido manteniendo la tradicional doctrina de que a partir de los 120 gramos debe reputarse la agravación. Por último, la Sentencia de 22 de junio de 1999, mantiene que "cualquier criterio que se adopte para estimar superados los límites antes dichos, supondría una más que dudosa argumentación". Por las razones expuestas, procede estimar el recurso del Ministerio fiscal y casar la Sentencia recurrida, dictando a continuación una más conforme a Derecho y a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, declarando de oficio las costas procesales.