STS 1156/2004, 30 de Noviembre de 2004

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Anna Camps Herreros, en nombre y representación de la Sociedad Representaciones Ciprés, S.A., formuló demanda de menor cuantía en reclamación de indemnización de clientela, compensación por falta de preaviso en la resolución contractual y comisiones adeudadas, contra la empresa La Española Alimentaria Alcoyana, S.A., en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que, estimando la demanda: "1.- Condene a la demandada al pago a la actora de una indemnización por clientela, en la cuantía que estime oportuna este Juzgado, y que esta parte prudencialmente estima en 14.098.641 pesetas. 2.- Condene a la demandada a entregar a la actora una compensación derivada del incumplimiento de la empresa respecto a los seis meses de preaviso establecidos en la Ley de Agencia. Prudencialmente, esta parte estima la cuantía de tal compensación en la cantidad de 7.049.320. 3.- Condene a la demandada al pago a la actora de la cantidad que de la prueba se derive, que esta parte estima prudencialmente en 7.853.390 pesetas correspondientes a las comisiones y resto de conceptos (especificados en el hecho octavo de esta demanda e incluyendo el IVA aplicable), del segundo semestre de 1995. 4.- Condene a la demandada al pago a la actora de las comisiones y otros conceptos correspondientes al periodo comprendido entre el 1 y el 15 de enero de 1996, cuya cuantía exacta habrá de calcularse a la vista de la prueba practicada en este procedimiento y que, a efectos estimativos, esta parte calcula prudencialmente entorno a las 231.318 pesetas, incluido el IVA aplicable. 5.- Condene a la demandada al pago de las costas que se deriven del presente procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos el Procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest, en nombre y representación de la compañía Española Alimentaria Alcoyana, S.A., quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que se absuelva de la demanda a mi principal de las indemnizaciones que se solicitan, sin perjuicio de las cantidades correspondientes a las comisiones realmente devengadas a favor de la actora, que deberán compensarse con las cantidades adeudadas por la actora a mi mandante, tal y como se expone en el suplico de la reconvención que se formula, con expresa condena en costas". "POR OTROSI DIGO: Que mediante el presente escrito se formula reconvención con carácter expreso", y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia, por la que: "1º.- Se condene a la Compañía Representaciones Ciprés, S.A., al pago a mi mandante de la cifra de 6.686.114 Ptas. IVA incluido, correspondiente al importe de la factura de Domingo Grau, S.A. a que se ha hecho referencia en el cuerpo de la demanda reconvencional, con más el interés legal desde la presentación de la demanda. 2º.- Así mismo se solicita del Juzgado que se condene a la demandada reconvencional al pago de otra cualquiera factura de mi mandante que aquella tenga en comisión de cobranza, y cobre en el transcurso del procedimiento o haya cobrado con anterioridad, sin liquidar su importe a mi mandante. Todo ello en su caso a liquidar en ejecución de sentencia. 3º.- Se declare por el Juzgado que las cantidades correspondientes a comisiones devengadas por la demandada reconvencional que se acrediten en el presente procedimiento y que se reclaman en el suplico de la demanda, deben compensarse con la suma referida en el pedimento 1º de este suplico, y en su caso, con las cantidades resultantes del pedimento 2º, y en consecuencia, en ejecución de sentencia se fije la cantidad resultante a favor o en contra de cada parte. 4º. Expresa condena en costas si la parte contraria se opusiere a la presente demanda reconvencional".

3. - Dado traslado de la demanda reconvencional, la Procuradora Dª Anna Camps Herreros, en nombre y representación de Representaciones Ciprés, S.A. contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos que estimó aplicables al caso, terminó suplicando al Juzgado: "Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por contestada la demanda reconvencional planteada de contrario, teniendo a esta parte por allanada en cuanto a la cantidad de 5.444.942 pesetas, que reconocemos adeudar a la demandada y nos tenga por opuestos en cuanto al resto, procediendo a desestimar parcialmente la demanda reconvencional en cuanto a la cuantía que excede aquélla por la que esta parte se ha allanado".

4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 1997 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Anna Camps Herreros, en representación de la sociedad "Representaciones Ciprés, S.A.", contra la empresa "La Española Alimentaria Alcoyana S.A.", representada por el Procurador D. Antonio Nª Anzizu Furest y estimando igualmente en parte la reconvención deducida por esta contra la primera, debo condenar y condeno a la demandada "La Española Alimentaria Alcoyana S.A." a satisfacer a la actora, -hecha la pertinente compensación de cantidades-, la suma total de VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y UNA MIL QUINIENTAS VEINTIDOS PTAS. (21.471.522 PTAS.) con más los intereses legales desde la presente resolución, sin hacer especial imposición de costas del juicio a ninguno de los litigantes".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha 19 de junio de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLAMOS: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por La Española Alimentaria Alcoyana S.A. y el presentado por Sociedad Representaciones Ciprés S.A., contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, y con revocación parcial de la misma condenamos a la Española Alimentaria Alcoyana SA al pago a Sociedad Representaciones Ciprés SA de 6.669.056 ptas, sin declaración expresa sobre costas en ninguna de las dos instancias".

1 La Procuradora de los Tribunales Dº Blanca Berriatua Horta, en nombre y representación de la entidad mercantil "Representaciones Ciprés, S.A.", interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692, número 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas debemos citar el artículo 28, apartado 1 de la Ley 12/1992, en cuanto que establece que tendrán derecho a la indemnización por clientela el agente que "hubiese aportado nuevos clientes al empresario", siendo el caso que esta aportación de nueva clientela consta en autos como hecho reconocido por ambas partes. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692, número 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, citamos el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia, Ley 12/1992, en cuanto establece que tendrá derecho a indemnización al agente "cuando el agente hubiere aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692, número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, se cita el propio artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia, en cuanto señala como presupuesto para tener derecho a la indemnización por clientela el incremento sensible de las operaciones, así como el artículo 1214 del Código Civil en cuanto a la carga de la prueba y artículo 1249 del Código Civil, en cuanto determinador de la imposible aplicación de la presunción cuando no se parte de un hecho debidamente acreditado. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692, número 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, citamos los artículos 1215 y 1225 del Código Civil y artículo 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto se ha hecho caso omiso de un documento del que se deriva el importe de la comisión que debe ser satisfecha a la actora. Ello supone, al propio tiempo, un error en la valoración de una prueba aportada y que ha pasado inadvertida a la Sala de la Audiencia. Un error de tal consideración representa además infracción del principio que prohibe en todo caso la indefensión, proclamada en el artículo 24 de la Constitución, que se invoca expresamente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para fundar este recurso de casación".

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 6 de octubre de 1999, se entregó copia del escrito a la representación de la parte recurrida, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.

3. - El Procurador de los Tribunales D. Pablo Sorribes Calle, en nombre y representación de la Compañía Española Alimentaria Alcoyana, S.A., presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, confirmando en consecuencia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con expresa condena en costas".

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por Sociedad de Representaciones Ciprés, S.A., se formuló demanda contra La Española Alimentaria Alcoyana, S.A. en reclamación de indemnización por clientela, compensación por falta de preaviso en la resolución del contrato de agencia que mediaba ente las partes y comisiones adeudadas, todo ello en las cuantías que se establecen en el suplico del escrito inicial del pleito. La sociedad demandada, además de oponerse a la demanda, formuló reconvención solicitando la condena de la actora-reconvenida a la entrega de las cantidades por ella recibidas en su función de gestión de cobro.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y la reconvención y condenó a la demanda-reconviniente a pagar a la actora reconvenida la cantidad de 21.471.522 pesetas; la sentencia de segunda instancia, por estimación parcial de los recursos de apelación de una y otra parte, redujo aquella cantidad a la de 6.669.056 pesetas. Esta sentencia revocó la de primera instancia y no da lugar a la indemnización por clientela que había sido concedida por el Juzgado en cuantía de 14.098.641 pesetas; fija como indemnización por falta de preaviso en 7.049.320 pesetas y cifra las comisiones debidas al agente en 5.069.678 pesetas, cantidades estas últimas a compensar con la de 5.449.942 pesetas percibidas por el agente en gestión de cobros.

El motivo primero del recurso, acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del art. 28.1 de la Ley 12/1992, en cuanto establece que tendrán derecho a la indemnización por clientela el agente que "hubiese aportado nuevos clientes al empresario", siendo el caso -se dice- que esta aportación de nueva clientela consta en autos como hecho reconocido por ambas partes. Por el mismo cauce procesal, el motivo segundo, alega la infracción del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia en cuanto establece que tendrá derecho a indemnización el agente "cuando el agente hubiere aportado nuevo clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente"; se justifica la forma de articular la impugnación casacional a través de dos motivos con las siguientes palabras: "En el motivo de casación anterior, examinamos de forma individualizada la procedencia de la indemnización por el concreto supuesto de la creación de clientela. En este segundo motivo se plantea la procedencia de la indemnización basada conjuntamente en ambos motivos, habida cuenta de que tratándose de forma individualizada, podría llegarse a conclusiones que entendemos no deseadas por el legislador".

De acuerdo con el art. 28.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, reguladora del contrato de agencia, uno de los requisitos para que proceda la indemnización por clientela a la extinción del contrato es el de que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Y la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la carga de la prueba de este requisito corresponde a la parte que reclama la indemnización postcontractual (sentencias de 16 de noviembre de 2000, 28 de enero de 2002, 27 de enero y 7 de abril de 2003).

La sentencia recurrida declara terminantemente que no se ha producido aportación de nuevos clientes al empresario, "así -dice- según reconoce Francisco Ciprés Marín al absolver la posición 30, desde 1978, ha disminuido notablemente el número de clientes, pasando por los más de mil en aquel año a los 145 de 1995". Aunque tal pérdida del número de clientes no sea atribuible al agente sino a los cambios habido a lo largo de esos años en los canales de distribución de alimentos con la desaparición masiva de pequeños comerciantes y la aparición de las grandes superficies, y supermercados, con sistemas de compra centralizados, no resulta acreditado en autos que la captación de esas grandes cadenas de distribución que integran la mayor parte, al menos en cuanto a volumen de ventas, de los clientes del empresario sea debida a la gestión del agente, sino que, por el contrario, esa captación se produjo por la actuación de la sociedad demandada ante los centros de dirección de esos clientes; siendo preciso para que proceda la indemnización por clientela que éste sea captado por el propio agente, en el caso, independientemente de aquella notable disminución de clientes, no cabe entender que se han aportado nuevos clientes al empresario por el agente.

En cuanto a la inexistencia de un incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente, razona la sentencia recurrida que "tampoco cabe hablar de incremento sensible de las operaciones preexistentes, pues si bien el volumen de ventas ha pasado de los 108 millones de 1978 a los 539 millones en 1995, según viene a reconocer la demandada en su contestación, ello es debido fundamentalmente a que los pequeños establecimientos donde principalmente se realizaban las ventas al inicio de la relación han ido desapareciendo surgiendo en su lugar grandes superficies e hipermercados que efectúan sus compras por plataformas regionales o a nivel nacional, según informes de Pryca, Hipercor y El Corte Inglés obrantes a los folios 558 a 560; no se prueba pues que el incremento de la facturación derive de operaciones concertadas con clientela anterior a 1978, debiendo tenerse presente además que dicho aumento corresponde en gran parte al aumento acumulado del IPC durante 18 años". Cuando el texto legal habla de "clientela preexistente" se está refiriendo a la clientela del empresario al momento de la iniciación del contrato de agencia y hacía la cual se dirige la gestión que ha de desarrollar el agente en su función de promoción de actos de comercio por cuenta del empresario; como se ha señalado, no consta que se haya producido un incremento del número de clientes iniciales aunque sí se haya producido un cambio cualitativo de los mismos -lo que no implica, por sí solo, un incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente; tal incremento ha de ser de las "operaciones", lo que no resulta necesariamente de la simple comparación del importe nominal de las operaciones realizadas a través de los años que hayan durando las relaciones entre empresario y agente, como pretende esta parte recurrente; para que se diese este requisito determinante del derecho del agente a percibir indemnización por clientela sería necesaria la prueba el que el número de "actos de comercio" promovidos por el agente se hubiera incrementado "sensiblemente", prueba que no se ha aportado a los autos. El incremento en pesetas nominales no es bastante, habida cuenta de la constante subida del índice de precios al consumo que señala la sentencia recurrida y, por otra parte, es de ver como el importe de las ventas realizadas en la zona de actuación del agente, durante los años 1991 a 1995 presenta fluctuaciones, en más o en menos, que no evidencian que las operaciones se hayan incrementado sensiblemente.

En el motivo tercero del recurso se citan como infringidos el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia, en cuanto señala como presupuesto para tener derecho a la indemnización por clientela el aumento sensible de las operaciones, así como el art. 1214 del Código Civil en cuanto a la carga de la prueba, y el art. 1249 del Código Civil, en cuanto determinador de la imposible aplicación de la presunción cuando no se parte de un hecho debidamente acreditado. Se ataca la declaración de la sentencia recurrida cuando afirma que el incremento de la facturación "corresponde en gran parte al aumento acumulado del IPC durante esos años".

El motivo debe ser desestimado de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala que prohibe la cita en un mismo motivo de preceptos heterogéneos como son los aquí invocados, por cuanto tal cita proyecta confusión en el razonamiento de la pertinencia y fundamentación del motivo.

Pero además, el que desde el año 1978 se ha producido un fuerte incremento de la devaluación monetaria y consiguiente subida del índice de precios al consumo es un hecho notorio, conocido y sabido por todos, que no necesita de prueba alguna.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los tres primeros motivos del recurso.

El motivo cuarto, acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cita como infringidos los arts. 1215 y 1225 del Código Civil y el art. 603 de dicha Ley Procesal, "por cuanto se ha hecho caso omiso de un documento del que se deriva el importe de la comisión que debe ser satisfecha a la parte actora".

Al fijar la actora aquí recurrente las cantidades cuyo pago reclama por el concepto de comisiones debidas por la demandada, establece, entre otras, la siguiente: "Comisiones correspondientes a ventas realizadas a Makro en 1995: 568.837 ptas"; cantidad que se tiene en cuenta para fijar la que, globalmente por el concepto de comisiones, se pide en el apartado 3 del suplico de la demanda. Tal pretensión es rechazada por la Sala de apelación estimando que no existe prueba de las ventas realizadas a Continente, Makro y Punto Cash y no haberse dado cumplimiento a la prueba documental solicitada.

Al folio 513 de los autos consta la contestación dada por Makro al oficio que le fue remitido para la ejecución de la prueba solicitada por la aquí recurrente en el apartado VI de la documental propuesta por esa parte, documento del siguiente tenor: "Respondiendo a su carta de fecha 20.1.97, a continuación le informo de las compras realizadas por nuestros almacenes de Barcelona a la empresa La Española Alimentaria Alcoyana, S.A. durante el ejercicio de 1995, Almacén Zona Franca: 51.506.735 pts. Almacén Badalona: 18.504.495 pts".

Al desconocer la Sala de instancia tal documento, infringe los preceptos legales citados en el motivo al negar un documento privado, aportado al proceso en legal forma, la fuerza probatoria que le reconoce el art. 1225 del Código Civil. En consecuencia ha de estimarse el motivo teniendo como probada la realización de las ventas que en él se dicen durante el año 1995.

La estimación de este motivo obliga a la casación y anulación de la sentencia recurrida en el sentido de condenar a la demandada al pago a la actora de las comisiones debidas a ésta por las ventas realizadas a Makro en el año 1995, comisiones que ascienden a 568.837 pesetas que es lo reclamado en la demanda, según su hecho octavo, sin que pueda accederse a la pretensión de la recurrente de fijar esas comisiones en la cantidad de 1.250.280 pesetas al amparo de la formulación del apartado 3 del suplico de la demanda, "se condene a la demandada al pago a la actora de la cantidad que de la prueba se derive, que esta parte estima prudencialmente en 7.853.390 pesetas...."; la fijación de esa cantidad supone la cuantía máxima que por ese concepto se reclama.

La estimación, si bien parcial, del recurso de casación determina la no imposición de costas, de acuerdo con el art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español