STS, 8 de Julio de 2003

El día 10 de mayo de 1989, el Patronato de la Fundación "Escuelas del Bosque - Concha Heres" (reconocida por O.M. de 20 de diciembre de 1946) solicita del Ministerio de Educación y Ciencia autorización para la permuta del solar de su propiedad (sito en Oviedo, calle Sacramento, 20) por diversos pisos, locales y plazas de garaje el 20 de junio de 1991.

El Ilmo. Sr. Subsecretario del Ministerio de Educación y Ciencia dicta Resolución con fecha 20 de junio de 1991, por la que se autoriza a la fundación para que, con dispensa del trámite de subasta, pueda celebrar contrato de permuta, y los complementarios o preparatorios, que precise con la sociedad "Alcey, S.A." relativo al solar de su propiedad, con observancia de los requisitos que expresa y prevé la intervención arbitral del Protectorado para resolver las discrepancias que puedan surgir entre fundación y sociedad. También dispone que los bienes a recibir, que deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad a favor de aquélla, queden afectos sin solución de continuidad y por subrogación real a la misma finalidad fundacional y se ordena que de la efectividad de la permuta se dé debida cuenta al Protectorado.

El Ilmo. Sr. Subsecretario, por Resolución de 3 de febrero de 1993 acuerda suspender, con carácter temporal, en el ejercicio de sus cargos a los miembros del Patronato de la Fundación "Escuelas del Bosque" de Oviedo; nombrar Comisario especial, con carácter temporal, asumiendo todas las funciones del Patronato de la Institución a la Dirección Provincial de Educación y Ciencia de Asturias, actuando el Director Provincial como Patrono; y que la suspensión y el nombramiento se prolonguen por el tiempo necesario hasta que adjudicada la permuta del solar, sea construido el edificio, entregada su participación a la Fundación e inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente, momento en el que será repuesto el Patronato que legalmente proceda.

El contrato de permuta con la entidad mercantil "Promociones Finanfias Asociados, S.A. (PROFIASA)" se celebró el 25 de noviembre de 1994, actuando el Director Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia en nombre y representación de la Fundación "Escuelas del Bosque".

En 25 de noviembre de 1994, D. Hugo interpone recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias contra la Resolución de 3 de febrero de 1993 y contra los actos administrativos derivados de ella y el recurso es estimado por la sentencia de 16 de octubre de 1996 que anula la resolución impugnada, y el contrato de permuta celebrado.

Los criterios básicos que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia son los siguientes:

1. ) Vulneración del artículo 34 ( y 22) de la Constitución, pues la suspensión del Patronato en el ejercicio de sus funciones debió acordarse judicialmente.

2. ) Infracción del artículo 18 del Decreto 2930/72, al estimar que no se han acreditado las graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de uno o varios de los miembros del Patronato.

El Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación, al que se adhiere, sin formalizarlo, el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, habiendo desistido del proceso la entidad Profiasa.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló por votación y fallo el día 1 de julio de 2003.

El primero de los motivos de casación del Abogado del Estado se basa en que la sentencia que se recurre, al anular el contrato de permuta celebrado el 25 de noviembre de 1995, vulnera el artículo 2.a) de la Ley de 27 de diciembre de 1956, incurriendo en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, lo que se invoca al amparo del ordinal primero del artículo 95.1 en la redacción por Ley 10/92.

Para la parte recurrente, la naturaleza civil del contrato de permuta por imperio del artículo 2.a) de la Ley de esta Jurisdicción, debió llevar al Tribunal a quo a abstenerse de decretar su nulidad sin que a esta conclusión obste el que lo hiciera por vía de consecuencia, ésto es, por mor de la previa anulación de la Resolución de 3 de febrero de 1993.

El motivo no resulta estimable al haber sido impugnado en esta vía jurisdiccional la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Educación y Ciencia de 3 de febrero de 1993, acto de la Administración Pública sujeto al Derecho Administrativo y jurisdicción a la que había acudido el recurrente en la instancia jurisdiccional, concurriendo la circunstancia que estamos ante el ejercicio de las potestades de las Administraciones Públicas sujeto al ordenamiento jurídico administrativo (artículo 9.4 LOPJ), como en precedentes sentencias ha reconocido esta Sala (por todas, STS de 9 de junio de 2003, casación 8013/97).

El segundo motivo del Abogado del Estado se fundamenta en que la sentencia que se recurre, al anular el contrato de permuta de fecha 25 de noviembre de 1995, vulnera el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incurriendo en vicio de incongruencia por exceso en la concesión o "ultra petita", lo que se invoca al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley nº 10/92 de la Jurisdicción.

Como ya declaró la Sala Especial de Revisión en sentencia de 2 de julio de 1991, el artículo 43 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la redacción de 1956, establecía la obligación de juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, siendo el principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo más riguroso que en el orden civil, pues mientras que en éste la congruencia de la sentencia viene referida a la demanda y a las demás pretensiones deducidas en el pleito, por aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Salas de lo Contencioso-Administrativo están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones formuladas para fundamentar el recurso y la oposición, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala (entre otras, las sentencias de 9 de abril de 1987, 14 de junio de 1988, 22 de diciembre de 1989 y 15 de noviembre de 1990).

También la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional delimita el alcance y contenido del principio de congruencia en la sentencia constitucional nº 15/1999, de 22 de febrero, al resolver el recurso de amparo nº 3725/95, entendido como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, criterio jurisprudencial reiterado en las sentencias constitucionales núms. 177/85, 191/87, 88/92, 369/93, 172/94, 311/94, 111/97 y 220/97.

En el caso examinado, el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial presupone la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, comprendiendo una adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada.

Con arreglo a la jurisprudencia se distinguen dos tipos de incongruencia:

1. La incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

2. La incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la sentencia constitucional 28/87 y seguida por las sentencias constitucionales 369/93, 111/97 y 136/98 que definen un supuesto en el que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal planteado.

En el caso examinado, no concurre la violación de la invocada incongruencia, por el análisis de las siguientes circunstancias:

1. En el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida consta que constituye el objeto de este proceso la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Educación y Ciencia de fecha 3 de febrero de 1993, por la que dispuso suspender, con carácter temporal, en el ejercicio de sus cargos a los miembros del Patronato de la Fundación "Escuelas del Bosque" de Oviedo, con nombramiento de Comisario Especial, durante la suspensión a la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia, actuando su Director Provincial como Patrono y los demás actos administrativos derivados de dicha resolución, entre ellos la permuta otorgada por el referido Director Provincial, en nombre de la Fundación "Escuelas del Bosque" con la entidad mercantil Promociones Finanfias Asociados, S.A.

2. En el suplico de la demanda se solicitaba "...se declare la nulidad de la resolución de la Subsecretaría de 3 de febrero de 1993, así como las actuaciones precedentes de ella y derivadas de la misma, nulidad absoluta por infringir disposiciones constitucionales y en todo caso, por ser contrarias al ordenamiento jurídico, por lo que procede que, de conformidad con la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, de fecha 30 de noviembre de 1992, dictada en los Autos 21/91, se constituya el Patronato...".

3. La sentencia recurrida centra el contenido de la pretensión a discutir la conformidad o no a Derecho de la resolución que se combate con las consecuencias que de ello se deriven, resultando extrañas al mismo, las consecuencias que pueden derivarse de la sentencia a que se hace referencia, pues será en ejecución de la misma donde podrán determinarse las personas que deben integrar el Patronato y proceder a otorgar la escritura y su inscripción, para una vez constituido decidir cuanto interese a favor de la Fundación.

4. La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Moutas Cimadevilla, en nombre y representación de D. Hugo , contra Acuerdo del Subsecretario del Ministerio de Educación y Ciencia de fecha 3 de febrero de 1993, estando representada la Administración demandada inicialmente por el Sr. Abogado del Estado y luego por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias y actuando como coadyuvante la entidad mercantil "Promociones Finanfias Asociados, S.A.", representada por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, Acuerdo que se anula y deja sin efecto por no ser ajustado a derecho, así como la permuta otorgada por el Director Provincial de Educación y Ciencia, como Comisario de la Fundación Escuelas del Bosque y la entidad mercantil antes citada, sin hacer expresa condena en costas.

La conclusión que se obtiene es que no se ha vulnerado el principio de congruencia, al existir una clara correlación entre lo pedido y lo resuelto y procede rechazar el motivo.

El Abogado del Estado, en el tercero de los motivos considera que la sentencia de 16 de octubre de 1996, al apreciar vulneración del artículo 34 (y 22) de la Constitución incurre en infracción, por aplicación indebida, del expresado precepto constitucional y lo invoca al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica 6/85 y 95.1.4 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92.

En la articulación de este motivo, la parte recurrente parte de la normativa que, según la propia sentencia que se recurre, es de aplicación al caso de autos el Decreto 2930/72 y el Real Decreto 1762/79 y no la Ley 30/94 y el Real Decreto 316/96.

La sentencia impugnada reconoce, en este punto, en el fundamento jurídico segundo que la Constitución Española, en sus artículos 34 y 22.4 establece que las fundaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada y la aplicación de dichos preceptos constitucionales al caso obliga a determinar si la suspensión temporal del Patronato de la fundación implica una suspensión de las actividades de la Fundación que precisa para poder ser acordada de una previa resolución judicial motivada como exigen los artículos citados.

Diferencia la sentencia recurrida:

1. La legislación actualmente vigente, no aplicable al caso de autos por ser posterior, Ley 30/1994 de 24 de noviembre, de Fundaciones y Mecenazgo y el Real Decreto 316/96 de 2 de febrero que la desarrolla, fue dictada, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la primera, ante la necesidad ineludible de actualizar la legislación sobre Fundaciones determinada por el artículo 34 de la Constitución Española y el estado de gran parte de las normas legales y reglamentarias vigentes, antiguas y preconstitucionales, obliga a su revisión para adaptarlas al marco que la Constitución establece en materia de Fundaciones, normativa que somete a la decisión judicial la suspensión de los patrones, así, en los artículos 16.2.e) y 32.3 de la primera y artículos 20 y 22 del segundo.

2. La legislación aplicable al caso de autos viene dada por el Decreto 2390/72 de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones y Servicios administrativos encargados de su protectorado, cuya vigencia mantiene el Real Decreto 1762/79 de 29 de junio, que delimita la competencia entre Ministerios en materia de Fundaciones docentes y culturales.

La conclusión de la sentencia es que la resolución impugnada en cuanto suspende temporalmente en el ejercicio de sus funciones a todos los miembros del Patronato de la Fundación y nombra un Comisario especial hasta que se concluyan todas las operaciones derivadas de la permuta de un solar, vulnera los preceptos constitucionales anteriormente citados, pues aunque la fundación no fue suspendida formalmente en sus actividades, al desarrollar las funciones del Patronato el Comisario nombrado por la Administración continuando así la Fundación con las actividades que le son propias, materialmente fue privada de las mismas al asumir la voluntad y gobierno del Patronato, a quien corresponde el cumplimiento de los fines de la Fundación, sin haber sido suspendida judicialmente en sus actividades.

Este razonamiento manifestado por la sentencia recurrida es plenamente conforme al ordenamiento jurídico, partiendo de los siguientes criterios aplicables:

1. La Constitución Española de 1978 no deja lugar a dudas al remitirse, en este punto, a lo dispuesto sobre las asociaciones en el artículo 22.4 de la CE, pues las Fundaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades, en virtud de resolución judicial motivada y lo que se desprende del precepto es la interdicción absoluta de atribuir a la Administración potestades en este orden, ni siquiera por vía cautelar.

2. La clara intervención judicial de la fundación aparece consagrada en la legislación posconstitucional, teniendo en cuenta la reserva de ley sobre el derecho de Fundación establecida en el artículo 53 de la CE: artículos 34 y 35 de la Ley 30/94 de 24 de diciembre y 20 del Real Decreto 316/96 de 23 de febrero.

En este punto, no constituye un precedente válido para estimar el motivo la referencia que se contiene en el motivo a la STS, 3ª, de 10 de marzo de 1989 que, a diferencia de la cuestión aquí planteada, afectaba a una irregularidad grave consistente en enajenar un bien inmueble fundacional sin la autorización del Protectorado, lo que obliga a éste a separar de un cargo de administración en tanto se depura su actuación, a quien indiciariamente administra mal.

Los precedentes razonamientos determinan la desestimación del motivo.

El cuarto de los motivos del recurso de casación se basa en que la sentencia que se recurre, al estimar que no concurren las previsiones del artículo 18 del Decreto 2930/72 para suspender a los Patronos, incurre en vulneración por interpretación errónea del mencionado precepto, lo que se invoca al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92.

Sobre este punto se ha procedido, por la sentencia recurrida, a concretar el concepto de "fundada sospecha de graves irregularidades" de la forma siguiente:

1. Al reconocer que la resolución impugnada tampoco cumple con las previsiones establecidas en el precitado artículo 18 del Decreto 2930/72 para suspender a los Patronos, pues al exigir fundada sospecha de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de uno o varios de los miembros del Patronato, entre los que se encuentran, cumplir los fines de la Fundación, asistir a las reuniones de sus órganos de gobierno y desempeñar el cargo con la diligencia de un representante legal, manteniendo en buen estado de conservación y producción los bienes y valores de la Fundación, considera la sentencia recurrida que no cabe apreciar fundada sospecha de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los miembros de los órganos de gobierno, partiendo de los siguientes presupuestos:

   a') El hecho no concurrente de no materializar la permuta de bienes interesada por el propio Patronato durante más de tres años, sin atender los requerimientos verbales y por escrito hechos por el Protectorado para reunirse y decidir sobre la transmisión, pues ni consta el número de requerimientos hechos, ni si efectivamente se realizaron, ni las causas por las que no se otorgó el correspondiente contrato de permuta propuesta por el Patronato y aprobada por el Protectorado.

   b') Tampoco cabe apreciar como grave irregularidad en el cumplimiento de sus deberes la existencia de un proceso judicial en que una persona procede a la impugnación de las personas que conforman en Patronato e interesa que se le reconozca el derecho a pertenecer al mismo conforme a los Estatutos de la Fundación, como realmente se le reconoció por sentencia de 30 de noviembre de 1992 ni el hecho de no residir el Patronato en la provincia en la que radican los bienes.

2. En suma, de tales circunstancias no se derivan necesariamente la sospecha de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes de los Patronatos de la Fundación y esta apreciación, debidamente razonada por la sentencia recurrida, no es revisable en casación.

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 16 de octubre de 1996 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (autos 2293/94), que estimó el recurso interpuesto por D. Hugo contra la Resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario del Ministerio de Educación y Ciencia de 3 de febrero de 1993, anuló dicha resolución y la subsiguiente permuta, con expresa imposición de costas a la parte recurrente en casación.