STS, 21 de Febrero de 2001
| Ponente | SOTO VAZQUEZ, RODOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:1225 |
| Número de Recurso | 3889/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Jose Enrique , DON Octavio , DON Francisco Y DOÑA Catalina , representados por la Procuradora Doña María Luz Albacar Medina contra la Sentencia dictada con fecha 30 de enero de 1.995 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso nº 1.005/1992, sobre traslado de oficina de farmacia; siendo parte recurrida DON David , representado por el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez y la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.
Con fecha 30 de enero de 1.995 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso interpuesto por DON Jose Enrique , DOÑA Catalina , DON Octavio Y DON Francisco contra la resolución de la Consejería de Sanidad de 9 de julio de 1.992, por ser la misma conforme a Derecho; sin costas".
Mediante escrito de 16 de febrero de 1.993 por la representación procesal de Don Jose Enrique , Doña Catalina , Don Octavio y Don Francisco , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 21 de febrero de 1.995, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 30 de marzo de 1.995 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se admita y se dicte recta Sentencia, en los términos que aparece planteada la litis, denegando el traslado voluntario de la oficina de farmacia NUM000 a la CALLE000 , en la misma acera que el Centro de Salud, por considerarlo contrario al ordenamiento jurídico.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez en representación de Don David y el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.
Mediante Providencia de 31 de marzo de 1.997 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dña. María Luz Albacar Medina en nombre y representación de Don Jose Enrique , Dña. Catalina , Don Octavio y Don Francisco y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez en representación de Don David presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte en su día Sentencia por la que desestimando el Recurso declare la citada Sentencia ajustada a Derecho.
Igualmente el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte en su día Sentencia por la que se desestime el recurso de casación planteado en todos sus motivos; con expresa imposición de costas a la recurrente.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 14 de febrero de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.
De los dos motivos a través de los cuales se ataca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (30 de enero de 1.995), el primero se acoge al nº 3º del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional para alegar la vulneración de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución, junto con el 372.3 de la L.E.C. y 248.3 de la L.O.P.J., aduciendo la falta de motivación suficiente de la resolución recurrida.
Esta primera alegación carece de viabilidad. No solamente la sentencia impugnada aparece formalmente motivada, sino que en ella se aborda y resuelve lo que según la misma parte recurrente (página 3 de su escrito de interposición) constituye la cuestión debatida en el procedimiento: si el traslado solicitado y obtenido por la parte coadyuvante y recurrida constituye o no un acto de abuso de derecho, de fraude de ley y de ejercicio antisocial de derecho. Pues bien: después de analizar el alcance del R.D. 909/78 y la consideración de si el traslado recurrido lesiona el interés público tutelado por el mismo, la sentencia de Murcia se detiene en examinar con todo detenimiento si resulta infringido el principio de libertad de empresa a través de un acto supuestamente desleal (traslado de la farmacia abierta en régimen ordinario a corta distancia de un ambulatorio) constitutivo de abuso de derecho o fraude de ley, llegando a la conclusión negativa luego de analizar los criterios que han de tenerse en cuenta "para proporcionar una justa solución al conflicto planteado".
La parte actora, aún reconociendo que esta es la base de la pretensión anulatoria formulada, pretende sostener que no existe valoración probatoria ni referencia a los hechos concretos que motivaron el traslado, afirmación que supone pretender ignorar lo que la sentencia declara probado sin que ni siquiera haya sido combatido en el escrito de interposición: que la única cuestión a considerar es si el traslado de la farmacia puede considerarse como un acto de competencia desleal, o abusivo y fraudulento, ya que no se discute que concurran las circunstancias objetivas que exige el artículo 7º del R.D. de 14 de abril de 1.978 para que pueda ser autorizado.
Lo que pretende la parte impugnante no es sino el reconocimiento -a través de la alegación de la falta de motivación- de que las circunstancias concretas que concurren en el traslado denotan la existencia del abuso de derecho y utilización fraudulenta de la norma que regula el traslado de farmacias, y trata de convertir el tema de su remedio de agravio en una infracción formal de las normas reguladoras de la sentencia, cuando la realidad es que no está conforme con la motivación de fondo, por demás suficientemente detenida y razonada.
En el segundo motivo se alega (artículo 95.1.4º) la infracción de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal (Sentencias de 8 de julio de 1.981, 13 de octubre de 1.983, 4 de abril de 1.987, 2 de enero y 16 de julio de 1.990, 13 de junio de 1.991 y 21 de septiembre de 1.992), así como de la normativa jurídica derivada de los artículos 9.1, 103.1 y 106 de la Constitución, 40.2 de la L.P.A. y 83.2 de la Ley de la Jurisdicción.
El motivo está articulado de manera un tanto confusa, en cuanto parece querer argüir simultáneamente sobre una supuesta desviación de poder de la Administración y el abuso de derecho imputable a la parte recurrida y coadyuvante al solicitar y obtener el traslado de su farmacia a las proximidades de un centro sanitario, aún cuando al hacerlo así se hubiese ajustado a la normativa entonces vigente -artículo 7º del R.D. 909/78-, anterior con mucho a la entrada en vigor de la Ley murciana de 28 de mayo de 1.997, cuyos artículos 19 y 21 no permiten el traslado voluntario de farmacias a lugares que se encuentren a menos de 200 ó 125 metros -según los casos- de centros sanitarios. Sin embargo en el desarrollo del motivo únicamente se razona sobre la existencia del abuso de derecho por parte del solicitante del traslado, abandonando toda argumentación sobre una supuesta desviación de poder, que, por otra parte, tampoco se ha intentado acreditar que concurra, alegando los presupuestos fácticos precisos.
Efectivamente: ni siquiera se ha pretendido razonar en la instancia, ni tampoco en el escrito de recurso, el modo o la forma en que la Administración ha utilizado torticeramente en este caso concreto la potestad reglamentaria que le viene concedida para una finalidad distinta de la que corresponde al sentido teleológico de la normativa aplicada; ni menos todavía -si tenemos en cuenta que los recursos de casación han de ser formulados contra los pronunciamientos judiciales y no frente a la actividad administrativa- se desarrolla argumentación alguna sobre la indebida falta de apreciación de esa desviación de poder por parte del Tribunal de instancia. En realidad, las alegaciones contenidas en el segundo motivo de casación únicamente hacen referencia al tema del supuesto abuso de derecho a través de la consideración de lo que ha de entenderse por la adecuada atención al servicio público de dispensación de medicamentos, así como de los conceptos de libertad de empresa y competencia desleal.
El tema del ejercicio abusivo del derecho de traslado de una farmacia dentro del término municipal -aún cuando se cumplan las prescripciones impuestas por el artículo 7º del R.D. de 1.978- no ha sido desde luego pacífico; pero en los últimos años se ha llegado a conclusiones que deben reputarse como las aplicables en la materia, prescindiendo de lo que posteriormente se haya podido acordar por las distintas normativas autonómicas dictadas al amparo de las transferencias de funciones operadas en materia sanitaria.
Ha de empezarse por considerar que son objeto de distinto tratamiento los traslados voluntarios de las farmacias abiertas en régimen ordinario, de los de aquellas otras cuya apertura se hubiese efectuado al amparo del artículo 3.1.b). En este último caso el traslado voluntario de una farmacia no puede autorizarse más allá de los casos en que la oficina se vea afectada por traslados de otras farmacias abiertas en régimen normal, según dispone el apartado 4º el artículo 7º del R.D. 909/78, obedeciendo a la necesidad de mantener atendido el núcleo en razón al cual fue autorizada.
Ello resta evidentemente valor a cualquier cita que pudiera efectuarse (la Sentencia de 20 de marzo de 1.992 es un ejemplo de ello) respecto a supuestos referidos a esta última situación, siquiera en ellos se hagan expresas consideraciones sobre lo que constituye abuso de derecho en general.
Por otra parte, y prescindiendo de que la Sentencia de 13 de octubre de 1.983 resultó rescindida por la de 21 de marzo de 1.985, dictada en el antiguo procedimiento de revisión, las resoluciones invocadas de 4 de abril de 1.987, 2 de enero de 1.990 y 21 de septiembre de 1.992 se refieren a supuestos fácticos muy concretos (cesión gratuita de local para establecimiento de centro sanitario, distancia con otras farmacias, ausencia de local construido al que trasladarse) cuya especificidad las hacen más que dudosamente aplicables al caso debatido. En lo que se refiere a la Sentencia de 13 de junio de 1.991, en ella se resuelve un caso concreto de aplicación de la normativa ya vigente en Cataluña que ninguna relación guarda con el sistema seguido por el R.D. de 1.978, a cuya vigencia hemos de atenernos en el supuesto contemplado.
No obstante, la razón decisiva que determina la inadmisión del motivo segundo y último de casación no es otra que la corriente jurisprudencial seguida últimamente por esta Sala, que recogiendo algunos pronunciamientos ya preexistentes (Sentencias de 2 y 12 de diciembre de 1.980, 29 de abril de 1.983 y 21 de marzo de 1.985) ha venido a negar que el simple hecho del traslado voluntario a un lugar más próximo a un centro sanitario suponga -de suyo- abuso de derecho o fraude de ley, ni pueda considerarse ilegítimo el deseo de incrementar los beneficios económicos obtenibles con el mismo, quedando reservada la apreciación de ese abuso o fraude a aquellos casos en que se puedan apreciar circunstancias adicionales que revelen su existencia; tales como una especial incidencia en la prestación del servicio farmacéutico, un perjuicio cualificado para el resto de los profesionales, o la utilización de cualquier tipo de información privilegiada que permita adelantarse a otros farmacéuticos en esa aproximación.
Así se ha venido declarando en Sentencias de este Tribunal de 30 de junio de 1.995, 15 de julio y 18 de octubre de 1.996, 4 de abril de 1.997 y 24 de febrero de 1.999.
De las declaraciones fácticas efectuadas por el Tribunal de instancia no se deriva la existencia de ninguna circunstancia especial que permita apreciar la existencia de una actuación privilegiada, específicamente dañosa o simplemente abusiva por parte del recurrido, desprendiéndose de las actuaciones, por el contrario, que la adjudicación de la obra del centro sanitario se había publicado en el B.O.E. con una anterioridad de seis meses a la petición de traslado, según expresa manifestación de los recurrentes, que gozaban de la misma posibilidad de acceder al conocimiento de esa circunstancia; tampoco (y aunque ello no sea decisivo) a la vista de las cifras de venta acreditadas de los años 1.992 y 1.993 cabe apreciar una disminución de la cuantía global de las mismas, con referencia los recurrentes, pese a la apertura del nuevo local.
Por todo ello, y aún cuando parte de los razonamientos de la sentencia recurrida pueden resultar innecesarios, desde el momento en que las referencias de los demandantes a la competencia desleal no pueden entenderse hechas sino con respecto al quebrantamiento de la misma a través del supuesto abuso de derecho imputado -de todo punto alejado de las medidas administrativas adoptables por la Administración al amparo de la Ley de 17 de julio de 1.989-, lo cierto es que no puede apreciarse en la resolución de instancia infracción de la doctrina del abuso de derecho que mantiene el Tribunal Supremo en orden a la autorización de los traslados voluntarios. Consecuencia de ello es la desestimación del recurso de casación.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente según el artículo 102.3 de la Ley jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto en los presentes autos contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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