STS, 2 de Julio de 2004

Por escrito de 4 de junio de 1998, CORSAN, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. Y AGROMAN, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. interpusieron recursos contencioso administrativos, contra la resolución de 24 de marzo de 1998 del Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de Aguas del Ministerio de Medio Ambiente, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 11 de diciembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de AGROMAN, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. Y CORSAN, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., anulando el acto a que estas actuaciones se contraen, por su disconformidad al ordenamiento jurídico, debiéndose abonar a los actores como actualización del precio del contrato, la suma 152.337.125 pts."

Una vez notificada la citada sentencia, el Abogado del Estado, por escrito de 16 de febrero de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 21 de febrero de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, el Abogado del Estado interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declaren justos y correctos los actos impugnados, absolviendo a la Administración de todo pedimento, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo del artº 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y por infracción de las normas siguientes: Artº 1.1 y art. 7, ambos de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones PúblicasArt. 49 y art. 50, ambos de aquella Ley. Art. 3.2 del Código Civil. Art. 90 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Y art. 116 del Reglamento para la aplicación de aquella Ley, aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de noviembre (modificado por la normativa posterior). SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del precitado artº 88.1.d) LJ por infracción de las normas siguientes: Artº. 3, párrafo segundo, sobre Revisión de Precios en los Contratos del Estado y sus Organismos Autónomos (modificado por Ley 4/1990, de 29 de junio y por Ley 31/1991, de 30 de diciembre, y declarado expresamente en vigor por la Disposición Derogatoria única 1.b) del Real Decreto 390/1996, de 1º marzo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Y art. 106.1 de la citada Ley de Contratos, puesto en relación con el resto de las normativa sobre revisión de precios en contratos administrativos ( y así v.g. en relación con el artº 25.1 del citado Real Decreto 390/1996, de 1º de marzo)"

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

En su escrito alega en primer lugar, que el recurso es inadmisible, al amparo del artículo 93, apartado 2, párrafo b), inciso segundo de la Ley de la Jurisdicción, en razón en síntesis a que la Sentencia se dicta en base a distintas sentencias del Tribunal Supremo, y el Abogado del Estado no cita esa jurisprudencia como infringida.

En relación con el primer motivo de casación: a), que la sentencia no se aparta de la normativa, ni de la doctrina en materia de contratación administrativa y acude al Derecho Privado que es subsidiario; b), que la sentencia recurrida, trata de restablecer el equilibrio técnico financiero para no conculcar las prescripción del instituto del enriquecimiento injusto; c), que la sentencia es un conjunto y no es permisible un análisis separado e interesado de la ratio decidendi; d), que el artículo 90 de la Ley 13/95 y su anterior no constituyen normas imperativas de obligatoria observancia y que la retirada de la proposición no era razonablemente procedente ante los gastos incurridos.

Y en relación con el segundo motivo de casación: a), que no es dable que la sentencia se cuestione sobre la base de un particular que en la instancia no fue aducido; b), que no se combate la independencia y compatibilidad de actualización y revisión de precios, sino que se limita a afirmar la incompatibilidad sobre la posibilidad de una duplicidad; c), que la actualización del precio corresponde al incremento desplazante del momento del comienzo de ejecución de obras y no a la fase de ejecución; y d), que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1977, distingue y compatibiliza actualización y revisión de precios.

Por providencia de 28 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de junio de dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, reconociendo el derecho del recurrente a obtener la actualización de precios solicitada, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:" III. Entrando en el examen de la cuestión planteada, ha de empezarse significándose que es premisa cardinal en la materia de autos el equilibrio técnico financiero del negocio jurídico en que el contrato consiste y, como secuela o devenir necesario de tal realidad, el equilibrio económico de las recíprocas prestaciones de la Administración Pública y la otra parte contratante, equilibrio que debe existir en el momento de la perfección del contrato y debe mantenerse a lo largo de la ejecución o consumación del contrato. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1977, citada por los actores en su escrito de manda, -que contempla un caso similar a la de autos-, declara que "En la contratación administrativa separándose de la civil, por aplicación del principio del equilibrio técnico financiero del negocio jurídico, el mismo se abona por la Administración al empresario en "función de la importancia real de las prestaciones efectuadas" y no de lo convenido por la parte como ocurre en derecho civil, art. 1.450 del Código Civil y jurisprudencia que lo integra, por lo cual ese equilibrio financiero, no se respetaría si el precio que ha de recibir el empresario fuese el que ofertó 18 meses antes del perfeccionamiento del contrato". Y continúa diciendo "por lo que si la causante de tal demora fue la Administración, es ella la que ha de responder de los perjuicios que irrogase a la entidad recurrente, pues no cabe duda que unos precios ofertados hace 18 meses no pueden ser iguales a los existentes en el momento final de esos 18 meses, como así lo reconoció la propia Administración". No puede perderse de vista que en el caso de autos la situación de los recurrentes es de peor condición que la contemplada en dicha sentencia, puesto entre la proposición económica (7 de abril de 1994), y la resolución acordando la adjudicación definitiva del contrato (10 de noviembre de 1997), han transcurrido 31 meses. Y no puede enervar lo razonado, el que las Compañías adjudicatarias no ejercieran en su momento la facultad del art. 116 del Reglamento General de Contratación del Estado de 28 de diciembre de 1967, de permitir retirar su oferta renunciando a la ejecución del contrato, porque como dice la repetida STS de 15 de noviembre de 1977, "supondría aparte de los perjuicios económicos, dejar toda esa organización paralizada, que hubiera supuesto una pérdida mayor que ejecutar la obra a los precios de 18 meses ha, es de decir, inferiores a su coste real". IV. Además de lo razonado hasta aquí, debe señalarse que en el Pliego de Prescripciones Administrativas, apartado 2.4 de las mismas, se prevé de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1757/1974, de 31 de mayo y en el Decreto-Ley 2/1964 Y sus normas complementarias, que los precios de las Obras a que se refiere el presente concurso serán revisables, conforme a la fórmula que se indica, en que para determinar el coeficiente teórico de revisión para el momento de la ejecución, se tiene en cuenta el índice del coste de mano de obra, de coste de energía, coste del cemento y coste de materiales siderúrgicos en la fecha de licitación y el índice del coste de mano de obra, de coste de energía, coste del cemento y coste de materiales siderúrgicos en el momento de la ejecución. El art. 3°, párrafo 2° del Decreto ley 4 de febrero de 1964, establece que "Las fórmulas tipos servirán para calcular el coeficiente de revisión en cada fecha respecto de la fecha de licitación, aplicándose su resultado al importe líquido de la obra de su clase pendiente de ejecución". VI. El argumento central del acto recurrido para negar el derecho pretendido por los recurrente, se basa en que, a pesar del tiempo transcurrido desde la proposición a la adjudicación, no utilizaron la facultad que les concedía el art. 116 del Reglamento de Contratación, y consintieron en formalizar el contrato en la cantidad adjudicada. En definitiva se considera, que el transcurso del tiempo, a pesar de producir una evidente alteración de los precios ofertados, era una circunstancia no sobrevenida, ni ignorada en el momento de la celebración, sino perfectamente conocida, y que si no obstante a ello, se formalizaba el contrato, las consecuencias serían imputables al contratista, que quedaba a su riesgo y ventura. Tesis que a la luz de la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, contenida en la STS de 9 de noviembre de 1977 (R. 442), a la que ha de añadirse la de 4 de febrero de 1974 (R.551), 9 de diciembre de 1976, y Dictámenes del Consejo de Estado de 3 de abril de 1967 y 20 de febrero de 1975, la Sala no puede compartir. Ni incluso sosteniendo la teoría general de los negocios jurídicos en la contratación civil, puede sostenerse semejante concepción, porque los contratos obligan, no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe al uso y a la ley, como prescribe el conocido art. 1.258 del Código Civil. Pero moviéndonos en el ámbito de la contratación administrativa, es esencial el aludido principio del equilibrio técnico financiero. Y en este sentido la injustificada demora en la adjudicación definitiva del contrato retrasándola en más de 31 meses, ha alterado sensiblemente la reciprocidad de las prestaciones existentes en el contrato, sin culpa alguna de las entidades recurrentes y sin fuerza mayor que justificara tal retraso. En efecto, la Administración pagará por unas obras que ha declarado que tienen un determinado valor a unos precios ofertados dos años y medio antes, y que la propia Administración reconoce que son inferiores a los que debería abonarse en el momento de la adjudicación, pero que no los abona porque se atiene a lo firmado en el contrato. De ahí que deba tenerse en cuenta el instituto del enriquecimiento injusto, al existir un empobrecimiento por parte de los constructores, un enriquecimiento por parte de la Administración y falta de causa que justifique el enriquecimiento, sin que pueda obviarse tal principio por la previa existencia del otro principio, el del "riesgo y ventura", que sólo puede ser predicable, como sostiene la STS de 15-11-77, de "las adjudicaciones realizadas dentro los plazos normales y legalmente previsto, es decir dentro de los 90 días siguientes a la apertura de los pliegos cualquiera que sea el medio de contratación", lo que aquí no acontece.VI Como se ha apuntado anteriormente, en el Pliego de Prescripciones Administrativas, se prevé lo referente a la revisión de precios, teniendo en cuenta para ello el índice del coste de mano de obra, de coste de energía, coste del cemento y coste de materiales siderúrgicos en la fecha de licitación. Referencia que aunque prevista para determinar el coeficiente teórico de revisión para el momento de la ejecución, nos sirve como elemento interpretativo de que el desajuste de precios o desequilibrio financiero, una vez puesto de manifiesto, tanto antes del perfeccionamiento del contrato, en cuyo caso nace la "actualización de precios", como durante el lapso contractual, en que surge la "revisión de precios", dan lugar a la correspondiente compensación económica por parte de la Administración en favor del contratista. En el caso de la "revisión" el mecanismo resarcitorio es el puramente contractual, mientras que en el de la "actualización", a falta de regulación específica y de pacto expreso, la parte reclamante ha de probar el importe cuantitativo de tal actualización. Consecuentemente, los recurrentes, reclaman como "actualización" del precio del contrato, el incremento sobre el mismo con la variación porcentual del 12,5 % experimentada por el índice General del Sistema de Indices de Precios al Consumo desde el día 1 de abril a 1994 hasta el 31 de octubre de 1997, según las correspondientes certificaciones del Instituto Nacional de Estadística que obran en la pieza separada de prueba de parte demandante, que asciende a 152.337.125 pts. Cuantía y procedimiento de determinación no objetados por la contraparte, y que se estiman razonables, por ser el transcurso del tiempo indicado el único elemento generador del repetido desequilibrio económico generado a los hoy actores por consecuencia de la tardanza de la administración en la adjudicación del contrato de ejecución de Obras de "Construcción de Mejora de Abastecimiento de la Ciudad de Melilla", en la cantidad de 1.218.697.000 pts."

Procede en primer lugar entrar en el análisis de la causa de inadmisibilidad aducida por la parte recurrida, en base al articulo 93.1 apartado b), porque en síntesis dice la sentencia se dicto con apoyo de la doctrina de distintas sentencias del Tribunal Supremo y el Abogado del Estado no cita como infringidas las citadas sentencias.

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad.

Pues además de que el recurso de casación fue admitido en su momento y no se advirtió por tanto, ninguno de los defectos a que el articulo 93 de la Ley de la Jurisdicción se refiere, es lo cierto que el Abogado del Estado, además de hacer la oportuna critica a las valoraciones de la sentencia recurrida, cita las normas que estima aplicables, denuncia las infracciones que estima...habidas, y en fin, por las razones que expone, estima que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina de la sentencia del 15 de septiembre de 1977, que es la que aplica la sentencia recurrida.

Dada la conexión y relación que existe entre los dos motivos de casación que aduce el Abogado del Estado procede analizarlos conjuntamente, aunque comenzando por la exposición separada de cada uno de ellos.

Así en el motivo de casación primero, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del los artículos 1,7,49,50y 90 de la Ley 13/95 de 18 de mayo y del articulo 116 del Reglamento de Contratación aprobado pro Decreto 3410/75 de 25 de noviembre.

Alegando en síntesis; a) que la sentencia hace una serie de consideraciones genéricas en relación con la actuación de la Administración que empleo un tiempo desmesurado en la adjudicación del contrato, que son ajenas y no encajan con la regulación legal de los contratos administrativos, que a partir del principio de auto integración del Derecho Administrativo implica que se haya de acudir a los principios generales del Derecho Administrativo con preferencia a la normativa ius privatista, así se deriva de las normas reguladoras de la contratación administrativa artículos 1.7,49 y 50 citados; b) que en el caso de autos se perfeccionó el contrato, ciertamente con gran retraso, mediante la adjudicación que genera la perfección, articulo 54 de la Ley de Contratos, y las empresas licitadoras prestaron su consentimiento para contratar, y ya solo por eso resulta extremadamente anómalo que pueda pretenderse por las licitadoras una entrega de cantidad debida a una conducta de la Administración anterior a la adjudicación del contrato; c) que las empresas si no se producía la adjudicación dentro del plazo de tres meses, podían retirar su proposición artículos 90 de la Ley de contratos y 116 del Reglamento de Contratación, y que en el caso de autos no lo hicieron y asumieron con su consentimiento el contenido del contrato y resulta por ello anómalo que por lo ocurrido con anterioridad a la perfección del contrato se pretenda una indemnización; d) que el contrato administrativo de obras ha de ejercitarse a riesgo y ventura del contratista, según los artículos 99 de la Ley y 132 del Reglamento, y todo ello conduce a la solución final de que deba satisfacerse el precio que fue convenido, sin otros añadidos; y e) que la actualización de precios concedida por la sentencia recurrida tampoco seria correcta, puesto que como mecanismo indemnizatorio que pretende ser, nunca podría materializarse como una actualización del precio del contrato sino ajustándose a los mecanismos de la indemnización por responsabilidad, para lo que seria preciso aparte de un ilícito civil, con culpa y conducta de la Administración contraria a la buena fe, que no concurre, una concreta evaluación de los daños, que solo alcanzaría, según la doctrina sobre el interés contractual negativo a los gastos efectivamente realizados y constatados como tales.

Y en el segundo motivo de casación, también al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 3 del Real Decreto Ley 2/64 de 4 de febrero, declarado expresamente en vigor por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 390/96 de desarrollo parcial de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas y del articulo 106,1 de la Ley de Contratos, en relación con el articulo 25 del Real Decreto 390/96 de 1 de marzo.

Alegando en síntesis; a) que la sentencia contrapone artificialmente la temática tocante a la revisión de precios con la relativa a la actualización de precios, cuando se trata de una sola y única cuestión de acuerdo con las disposiciones de los contratos administrativos citados; b) que no puede decirse, como se señala en la sentencia, que la revisión de precios afecta a la vida contractual, pues conforme a la normativa citada como infringida, la aplicación del índice de precios se proyecta sobre la fecha final del plazo de presentación de ofertas, en subastas y concursos; c) que por ello el mecanismo de la revisión se proyecta sobre un periodo de tiempo que antecede a la perfección del contrato y por tanto incluye el periodo de tiempo a que se refiere la sentencia; d) que por lo anterior si se acepta la tesis de la sentencia se produciría una duplicidad de entregas de dinero por supuestas indemnizaciones, pues tras la indemnización acordada por la sentencia se podría instar la relativa a la revisión de precios, con el consiguiente enriquecimiento injusto del contratista, por lo que y para evitarlo se ha de seguir un único procedimiento el de revisión de precios que es el predeterminado por la Ley; y e) que no es aplicable al supuesto de autos la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1977, puesto que entre otros la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 vigente a la sazón, no regulaba el mecanismo de revisión de precios.

Y procede acoger tales motivos de casación.

Pues de una parte, si conforme a lo dispuesto en los artículos 54, 55, 13 Y 14 de la Ley de Contratos del Estado Ley 13/95, los contratos se perfeccionan con la adjudicación, y, tras la adjudicación se ha de celebrar el oportuno contrato administrativo, y si el objeto del contrato deberá ser determinado y ha tener un precio cierto, es claro, que una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio y no otro, es el que debe regir las relaciones del contratista con la Administración, a salvo claro está, las posibilidades de revisión de precios expresamente previstas en la norma que regula los contratos administrativos.

A lo anterior en nada empece, el que ciertamente la Administración no adjudicara el contrato en el plazo al efecto establecido, pues para tales supuestos lo único que la normas prevén es que los licitadores puedan retirar sus ofertas, artículos 90 de la Ley de Contratos y 116 del Reglamento de Contratación, y si los licitadores voluntariamente o por las razones que estimaron oportunas no retiraron sus ofertas, y en el momento de celebrar el contrato no hicieron alegación o petición de actualización, es claro, que dieron su pleno consentimiento al contrato que firmaban y por tanto a las previsiones y términos concretos de tal contrato se ha estar, máxime cuando se trata de un contrato de obras, que según los artículos 99, Ley 13/95 y 132 del Reglamento de Contratación, se ha de cumplir a riesgo y ventura del contratista.

Por otro lado se ha significar, que lo que realmente se pretende y obtiene por la sentencia recurrida, es una indemnización derivada de una actuación indebida de la Administración, por una circunstancia o hecho anterior a la vigencia del contrato en cuya base se acciona, y como tal responsabilidad precontractual, cual refiere adecuadamente el Abogado del Estado, ha de alcanzar no a cantidades fijas y predeterminadas, sino solo a aquellas que teniendo su base en la actuación indebida de la Administración se correspondan con los gastos efectivamente realizados y constatados y como derivados de esa actuación de la Administración.

Y sentado lo anterior, no es ciertamente suficiente que se alegue y razone que se trata de evitar el perjuicio injustificado al contratista y de restablecer el equilibro del contrato, pues, el equilibrio se ha de valorar a partir de los términos estrictos del contrato que el contratista acepto y firmo, y por otro lado, si la revisión de precios, como el Abogado de Estado alega y razona, alcanza a un periodo incluso anterior al de la perfección del contrato, es claro, que en esa revisión de precios se ha buscar el oportuno equilibrio, y desde luego evitar, que el contratista que ha firmado y aceptado un contrato por unos términos concretos, después, pueda revisarlo y percibir una doble entrega de dinero, derivada de la actualización y de la revisión de precios.

Tampoco afecta a lo anterior, el que ciertamente la sentencia recurrida se apoye en sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, particularmente la de 15 de septiembre de 1977, pues aunque la sentencia trata de una situación similar, retraso de la Administración en 18 meses en la adjudicación del contrato, y distingue entre actualización y revisión de precios, no hay que olvidar, que concurren circunstancias para poder aplicar un distinto tratamiento, cuando, de una parte, como refiere el Abogado del Estado, en aquel momento no existía la regulación detallada y amplia de la revisión de precios, que si que existe en el momento actual, y cuando de otra, en ese otro momento, como refiere la sentencia de 15 de septiembre de 1977, la empresa adjudicataria había reiteradamente solicitado la revisión de los precios del contrato, y esta circunstancia o actuación de la empresa adjudicataria, no concurre en el supuesto de autos, en el que la empresa adjudicataria no hizo alegación alguna al celebrar el contrato y se ha limitado a solicitar la actualización una vez ejecutado el contrato.

Las estimaciones de los anteriores motivos de casación, obligan a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparece planteado.

Y a este respecto, de acuerdo con las valoraciones mas atrás expuestas procede confirmar la resolución impugnada y desestimar por tanto la petición de actualización que el recurrente había interesado.

Pues por un lado, a pesar de que la Administración adjudico al contrato fuera del plazo al efecto establecido, - con evidente retraso 31 meses refiere la sentencia recurrida- es lo cierto que la empresa, no solo no ejercito la facultad que tenia de retirar la oferta, sino que la mantuvo en sus términos sin alegación alguna, aceptando y formalizando el contrato de acuerdo con un precio determinado; por otro el instituto de la revisión de precios, vigente y aplicable al supuesto de autos, puede, como expresamente refiere y razona el Abogado del Estado, cubrir buena parte de las alteraciones de precios habidos; y en fin, tratándose cual se trata de una responsabilidad precontractual, en todo caso la indemnización no podría alcanzar a la revisión genérica que se interesa, y si solo a los daños o perjuicios, constatados y acreditados, derivados de una actuación ilícita, contraria a la buena fe de la Administración, en el caso de que se hubiera acreditado su existencia, y sin que obviamente se pudieran incluir en los mismos, las cantidades ya obtenidas por la revisión de precios.

De acuerdo con lo mas atrás expuesto, y conforme a lo dispuesto con el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción es procedente declarar haber lugar al recurso de casación y al tiempo desestimar el recurso contencioso administrativo confirmando la resolución de 24 de marzo de 1998 impugnada, por resultar la misma ajustada a derecho.

No siendo de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.