STS, 16 de Octubre de 2003

Por la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1674/1997, de 31 de octubre, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó con un escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando:

"(...) dicte sentencia declarando nulo y sin efecto el Real Decreto 1674/1997, de 31 de octubre, con los demás pronunciamientos que en Justicia procedan, incluso expresa condena en costas a la demandada por su temeridad y mala fe. Es justicia".

El señor ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda pidiendo:

"(...) dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, declarando que el Real Decreto recurrido se ajusta plenamente a Derecho, confirmando el mismo, con expresa imposición de costas a la demandante".

AUTOPISTAS DEL MARE NOSTRUM, S.A. (AUMAR) también se opuso a la demanda y postuló:

"(...) dicte en su día Sentencia desestimando en todas sus partes el recurso interpuesto contra el Real Decreto 1674/1.997, de 31 de Octubre, por ser éste plenamente conforme a Derecho, condenando a la recurrente al pago de las costas de este proceso".

Por Auto de 3 de diciembre de 1999 se acordó recibir a prueba el recurso y posteriormente se confirió traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones.

Verificado el trámite anterior, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 7 de octubre de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El recurso contencioso-administrativo que ha dado origen al presente proceso lo ha interpuesto EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ frente al Real Decreto 1674/1997, de 31 de octubre, por el que se modifican determinados términos de la concesión de las autopistas Tarragona-Valencia, Valencia-Alicante y Sevilla-Cadiz, adjudicadas a "Autopistas del Mare Nostrum, Sociedad Anónima, Concesionaria del Estado".

Ese Real Decreto 1674/1997, de 6 de junio, tiene un preámbulo en el que inicialmente se da cuenta de que el Real Decreto de 1132/1986 unificó, bajo la titularidad "Autopistas del Mare Nostrum, Sociedad Anónima, Concesionaria del Estado ", las concesiones relativas a los itinerarios de las tres autopistas, adjudicadas respectivamente por los Decretos 2052/1971, de 23 de julio; 3477/1972, de 21 de diciembre, y 1636/1969, de 17 de julio.

A continuación el preámbulo declara:

"Estos itinerarios se encuentran en zona de intensa actividad económica, en corredores que soportan un importante volumen de tráfico, cuya distribución entre las principales vías que los integran puede tener a alejarse del reparto funcional y económicamente más adecuado y deseable, lo cual impulsa a los poderes públicos a intervenir con actuaciones orientadas a la corrección de las disfunciones que se vayan produciendo.

Por ello el Ministerio de Fomento y AUMAR han llegado a un acuerdo para la modificación de los términos de la concesión que ostenta, estableciendo una importante reducción en los peajes que estimule una mayor utilización de dichas autopistas, armonizando así la totalidad de los intereses en presencia.

Como consecuencia de ello, en el marco de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión, con las modificaciones que en la misma ha introducido la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, y en cumplimiento de los establecido en el artículo 24 de aquélla, elaborados los estudios económicos y financieros correspondientes, se adoptan diversas medidas a través de las que se mantiene el equilibrio económico-financiero de la sociedad concesionaria, las cuales se recogen en la parte dispositiva del presente Real Decreto".

En su parte dispositiva, el artículo 1 establece las nuevas tarifas, declara su consideración de tarifas base de la concesión y que para revisiones futuras del índice de precios de consumo se partirá del mes de enero de 1997; también ordena que entrarán en vigor en el plazo máximo de cinco días naturales, "contados a partir de la publicación en el Boletín Oficial del Estado del presente Real Decreto".

El artículo 2 dice así:

El artículo 5 del Real Decreto 1132/1986, de 6 de junio, queda redactado de la forma siguiente:

"Se establece como fecha final del plazo de la concesión el 31 de diciembre de 2019".

La pretensión que la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ ha deducido en su demanda es que se declare nulo y sin efecto ese Real Decreto 1674/1997.

Los motivos de impugnación invocados con esa finalidad se desarrollan en los apartados III a VIII de los Fundamentos de Derecho esa demanda (dos de ellos aparecen numerados como IV) y consisten en estos reproches:

- a) se trata de una disposición de carácter general y ha sido omitido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado ordenado por el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en relación con el artículo 130.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo -LPA- de 1958 (apartado III);

- b) falta el informe del Ministerio de Economía y Hacienda a que se refiere el artículo 24.1 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo (primer apartado IV);

- c) falta la audiencia de la Excma. Diputación de Cádiz, de conformidad con lo establecido en la disposición final cuarta de la Ley 8/1972 (segundo apartado IV);

- d) han sido infringidas las normas que, para la elaboración de disposiciones de carácter general, se establecen en los artículos 130.1 y 131.1 de la LPA de 1958 (apartado V);

- e) los contratos de la concesión unificada de las autopistas Tarragona-Valencia, Valencia- Alicante y Sevilla-Cádiz no pueden ser objeto de prórroga por reducción de tarifas (apartado VI);

- f) el Real Decreto 167/1197 que se impugna no puede prorrogar las concesiones unificadas, porque extiende su duración más allá de los cincuenta años previstos en las bases del concurso de la autopista Sevilla-Cádiz y de los cuarenta de las bases de las otras dos autopistas (apartado VII); y

- g) el Real Decreto 1674/1997 rompe el equilibrio financiero de la concesión y provoca un enriquecimiento injustificado del concesionario (apartado VIII).

La Sentencia de 29 de abril de 2002 de la Sección Tercera de esta Sala, dictada en el recurso jurisdiccional planteado contra otro Real Decreto que modificaba los términos de la concesión de unas autopistas, ya abordó la cuestión sobre si a ese Real Decreto se le podía atribuir alcance normativo y la resolvió con una respuesta negativa.

Recordó que las anteriores sentencias de 19 de febrero de 1999 y 30 de abril de 1991 ya habían señalado, sobre los Reales Decretos 1547/1990 y 2346/1998, de contenido análogo al que aquí se enjuicia, que estos no eran actos normativos, no eran disposiciones generales.

Y declaró que, por el contrario, se estaba simplemente ante un acto de aprobación de un convenio, con la consecuencia de que su elaboración no tenía que sujetarse al procedimiento previsto para la elaboración de disposiciones generales.

Razones de coherencia y de unidad de doctrina, impuestas por el principio de igualdad en la aplicación de la ley, hacen que el anterior criterio jurisprudencial deba ser aquí mantenido. Lo que conduce ya al rechazo de esos motivos de impugnación que fundan su planteamiento en la consideración de que el Real Decreto recurrido en el actual proceso debe ser considerado una disposición de carácter general (los que se desarrollan en los apartados III y V de los fundamentos jurídicos de la demanda).

Tampoco puede acogerse la nulidad pretendida con la alegación de que falta el informe del Ministerio de Economía y Hacienda a que se refiere el artículo 24.1 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo.

La Abogacía del Estado rebate eficazmente este reproche cuando detalla las actuaciones que precedieron a la definitiva aprobación del Real Decreto 1674/1997 y explica el significado y finalidad que corresponde a ese informe.

Expone que, una vez formalizada la tramitación, fueron emitidos sus informes por el Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento y por la Secretaría General Técnica, ambos en sentido favorable; que posteriormente (el 29 de julio de 1997) el Ministerio de Economía y Hacienda emitió un informe denominado "Observaciones al Ministerio de Fomento", en el que se señalaban una serie de desajustes del proyecto de Real Decreto que pudieran resultar lesivos para la Administración; que ese informe se elevó con el expediente a la Comisión Delegada de Asuntos Económicos para su informe previo a la decisión del Consejo de Ministros y que esto dio lugar a un ulterior estudio del proyecto; que los nuevos estudios determinaron que se atendieran las objeciones introducidas por el Ministerio de Economía y se impusieran a la concesionaria unos descuentos superiores a los inicialmente proyectados; que sobre esas medidas modificadas se vuelven a emitir nuevos informes por el Servicio Jurídico y la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento y el expediente se remite al Ministerio de Economía y Hacienda; y que el 30 de octubre de 1997 emite informe la Dirección General de Política y Competencia exponiendo que han sido resueltas las objeciones y también el Subsecretario del Ministerio de Economía y Hacienda emite su informe favorable.

Los datos que resultan de la anterior exposición revelan que debe tenerse por cumplida o alcanzada la finalidad sustantiva que corresponde al informe del Ministerio de Hacienda, cual es la de realizar una intervención que ofrezca al Gobierno los elementos de conocimiento correspondientes a las materias del ámbito competencial de dicho Departamento en aras de facilitar el acierto de la decisión final.

Por otra parte, las actuaciones no desmienten las alegaciones hechas por las partes demandadas sobre que, tras las objeciones iniciales del Ministerio de Hacienda, la nueva propuesta fue elaborada con reuniones entre ambos Ministerios (así se dice en un escrito del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje obrante en uno de los expedientes remitidos); por lo que no hay base para considerar que los últimos informes favorables emitidos por el Ministerio de Economía y Hacienda lo fueran sin un debido conocimiento del objeto a que se referían.

Tampoco formalmente es de advertir irregularidad que pueda ser considerada relevante, ya que el titular del Ministerio, presente en la reunión del Consejo de Ministros, conoció el Informe del Subsecretario y tuvo ocasión de pronunciarse sobre él en esa misma reunión.

Carece igualmente de fundamento la falta la audiencia de la Excma. Diputación de Cádiz que es denunciada mediante la invocación de lo establecido en la disposición final cuarta de la Ley 8/1972. Esta norma se refiere a los proyectos de autopistas, lo que hace que el caso presente caiga fuera de su ámbito de aplicación, pues aquí se trata, como también con acierto señala la Abogacía del Estado, de la novación modificativa de la concesión de unas autopistas ya construidas.

La impugnación que se plantea en los apartados VI y VII de los fundamentos jurídicos de la demanda suscita dos cuestiones que, por estar directamente relacionadas, merecen ser examinadas de manera conjunta. La primera es la inviabilidad jurídica, en términos generales, de la prórroga del periodo concesional como mecanismo de compensación o restablecimiento del desequilibrio financiero derivado de la reducción de tarifas. La segunda es que la prorroga o ampliación del plazo concesional decidida por el Real Decreto aquí combatido resulta también improcedente, por rebasar el plazo máximo previsto en las bases de los concursos de adjudicación de las concesiones.

Esos dos obstáculos que son señalados frente a la ampliación del periodo concesional no tienen justificación legal, por lo que seguidamente se va a expresar:

1. - Ni el texto inicial de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, ni su redacción posterior a la modificación realizada por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, ofrecen una base para considerar que dichas regulaciones establecían, en el caso de acuerdos novatorios de contratos concesionales, la prohibición de que el restablecimiento del equilibrio financiero se llevase a cabo mediante la formula de la prórroga concesional.

   Los preceptos de esa Ley de 1972, en particular su artículo 24, deben ser interpretados en el marco de la regulación general de la contratación administrativa, que, en el contrato de gestión de servicios públicos, ha venido reconociendo a la Administración contratante el "ius variandi" siempre que medie una razón de interés público y a condición de compensar al empresario en términos que se mantenga el equilibrio económico que presidió la perfección del contrato (artículos 74 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, 221 del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975 y 74 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas).

2. - La amplitud y el rigor con que aparece establecida en esa regulación general la exigencia del mantenimiento de la ecuación económica del contrato impide aceptar limitaciones no expresamente establecidas sobre las fórmulas de compensación económica al concesionario. Y esto supone, como bien apuntan los demandados, que, si la modificación contractual afecta a uno de los elementos económicos del contrato, el equilibrio podrá lograrse alterando cualquier otro elemento de la misma índole económica y, entre estos, no cabe duda que se encuentra el plazo de duración de la concesión.

3. - Lo anterior descarta que la ampliación del plazo concesional aquí controvertida pueda ser considerada una indebida aplicación retroactiva de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, y no puede coincidirse en el alcance que la parte recurrente quiere atribuir a su disposición transitoria décima. Esta norma, como igualmente señalan con acierto los codemandados, tiene una explicación que determina su limitado alcance: que la modificación que la citada ley realizó en el artículo 25 de la Ley 8/1972, posibilitando la ampliación de las autopistas también por decisión unilateral de la Administración, no tropiece con la invocación de derechos adquiridos por quienes obtuvieron su concesión con anterioridad cuando tal ampliación se realizaba mediante convenio.

4. - El plazo de concesión dispuesto por el discutido Real Decreto 1674/1997 no rebasa el límite máximo establecido en la nueva redacción del artículo 30 de la Ley 8/1972 (tras su modificación por la ley 13/1996), y tampoco excede de la máxima duración de 99 años que se establecía en la Ley 55/1960, de 22 de diciembre.

Al Real Decreto 1674/1997 se le atribuye también, como antes se avanzó, que la prórroga dispuesta para la concesión ha provocado en esta una ruptura de su equilibrio financiero y un enriquecimiento injustificado para el concesionario.

Los argumentos inicialmente desarrollados en la demanda para intentar sostener este reproche se pueden sintetizar en estas tres ideas que siguen. Que es inadecuado el método financiero seguido para buscar el equilibrio entre la situación anterior a la reducción de tarifas y la posterior a esa modificación (el denominado método VAN, de comparación de los valores actualizados de los flujos de retribuciones y recuperación de capital, correspondientes a la proyección económico-financiera de referencia y a la proyección económico-financiera modificada). Que las variables consideradas en ese método son utilizadas con planteamientos inaceptables. Y que el dato o elemento ponderado para considerar procedente esa ampliación del plazo de la concesión es la mera previsibilidad de una reducción de ingresos, lo que, por sí solo, carece de encaje normativo.

Posteriormente, en el escrito de conclusiones, cuando se hace la valoración crítica de la prueba obrante en las actuaciones referida a las anteriores cuestiones (especialmente la pericial que fue practicada en el proceso), no se insiste ya en esa denuncia inicial del método financiero.

Se reitera que las modificaciones de los contratos de las Administraciones públicas que afectan a su régimen financiero deben ser compensadas solo en los casos en que exista un perjuicio efectivo. Y a continuación la censura que se realiza se centra en los datos o variables que fueron utilizados en aquel método financiero.

Pues bien, ese argumento sobre la insuficiencia de la mera previsiblidad del perjuicio debe ser ya rechazado.

La causa de los contratos es un requisito esencial de validez que opera en el momento inicial de su perfección y también durante su posterior periodo de cumplimiento, porque solo las prestaciones que a lo largo de la dinámica contractual respeten o mantengan inalterable esa causa son legítimamente exigibles (artículos 1261 y 1275 del Código civil).

La economía de un contrato oneroso no es sino la concreción de las ventajas que cada contratante asumió como base o causa de su consentimiento (art. 1274 del mismo texto legal).

Y la inmediata consecuencia de todo lo que antecede es que, tratándose de contratos de tracto sucesivo, cualquier alteración de sus términos que en la futura dinámica haga razonablemente previsible la alteración del valor económico de la prestación de una de las partes deberá ir acompañada, como normal elemento de validez, de una previsión equivalente para las expectativas de la paralela contraprestación.

Otra declaración más resulta conveniente sobre la cuestión que se está analizando. Como se desprende de lo anterior, el restablecimiento de la ecuación económica que se discute en el actual proceso está referido al periodo futuro de la concesión y, por esta razón, se tiene necesariamente que apoyar en estudios prospectivos; por lo cual, la valoración de la corrección del cálculo así realizado habrá de hacerse, como viene a apuntar el Abogado del Estado, no en función de la realidad posteriormente acaecida, sino a partir de los datos existentes en el momento de la aprobación del Real Decreto impugnado y de la razonabilidad de sus previsiones cuando estas fueron efectuadas.

En las actuaciones no hay elementos de juicio que permitan a esta Sala llegar a la convicción de que ese desequilibrio financiero denunciado por la parte recurrente, con el consiguiente enriquecimiento injustificado del concesionario, sea algo que deba ser aceptado como razonablemente verosímil.

Al respecto deben sentarse estas premisas. La objetividad y eficacia que constitucionalmente debe caracterizar a las actuaciones administrativas (art. 103 CE) no supone, sin más, una presunción de necesario acierto, pero tampoco autoriza a partir de la sospecha de error o móvil torcido. Los estudios que aquí son objeto de controversia tienen un carácter elevadamente técnico y su evaluación no puede ser realizada directamente por esta Sala, exige la intervención de una pericia especializada. Consiguientemente, la desautorización de esos estudios que sirvieron de base al Real Decreto impugnado hacía recaer sobre la parte recurrente la carga de demostrar, a través de una prueba de la clase que acaba de mencionarse, el error de las conclusiones de tales estudios.

La prueba pericial que la parte recurrente ha practicado en la fase probatoria de este proceso es, pues, el principal elemento de que dispone este Tribunal para evaluar la corrección o no de los planteamientos económico-financieros que se hacen en la demanda, y sus conclusiones desmienten y no avalan el desequilibrio e injustificado enriquecimiento que pretende sostenerse en dicha demanda. De lo que se deriva que, con independencia de las valoraciones que puedan hacerse sobre el método en ella empleado, el resultado de esa prueba no sirve a esta Sala para formar una convicción diferente de la que al comienzo ha sido expresada.

Lo anterior debe completarse con la declaración de que no puede ser acogida la falta de legitimación que en relación a la Excma Diputación Provincial de Cádiz ha planteado el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones.

Basta para ello reiterar lo que sobre parecida excepción razonó esa anterior sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2002 que antes fue mencionada:

"Si trasladamos lo dicho al presente proceso, siguiendo con el planteamiento hecho por (...), pues, ciertamente, el artículo 19.1 e) utiliza para el recurso contencioso-administrativo la misma fórmula que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional usa en ese artículo 32.2, nos encontramos con que la doctrina constitucional apunta a un entendimiento amplio del requisito de la legitimación. De manera que "ámbito de autonomía" no equivale a haz de competencias. Piensa, más bien, en esos intereses a los que se refiere el artículo 137 de la Constitución que, por lo demás, define a los municipios y provincias como elementos necesarios de la organización territorial del Estado. Intereses que, inevitablemente tienen una dimensión general. En efecto, municipios y provincias, como todos los entes territoriales de base democrática, son portadores de los intereses generales de los ciudadanos que los integran, circunstancia que ha de predicarse, por tanto, del Ayuntamiento de Mollet del Vallés, de la Diputación Provincial de Barcelona y del Consell Comarcal del Baix Llobregat.

Desde tal punto de vista, no resulta difícil considerarles afectados por los actos objeto del presente proceso que se refieren a una autopista que discurre por el municipio, la comarca y la provincia. A esa conclusión conduce no sólo la relevancia que constitucionalmente corresponde a municipios y provincias y estatutariamente al Consell Comarcal del Baix Llobregat, según resulta del artículo 5 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, sino también la misma Ley 7/1985, reguladora de la Bases del Régimen Local. Su artículo 2 demanda de la legislación estatal y autonómica que aseguren a los municipios, a las provincias y las islas, su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses. Precisamente, por eso, nuestra Sentencia de 30 de abril de 2001 reconoció la legitimación para impugnar este mismo Real Decreto 2346/1998 a la Federación de Municipios de Cataluña y ahora hemos de reconocer la de los recurrentes, desechando así la causa de inadmisión alegada por (...)".

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo, y no son de apreciar circunstancias que justifiquen un especial pronunciamiento sobre costas .