STS, 3 de Febrero de 2003
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2003:606 |
| Número de Recurso | 4326/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4326/98, interpuesto por el Procurador don Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de don Fernando , luego desistido, y por la Procuradora doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de don Antonio , doña Beatriz , doña Celestina y doña Daniela , contra la sentencia, de fecha 26 de febrero de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 665/95, en el que se impugnaba acuerdo presunto del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, recaído en recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, de fecha 12 de julio de 1994, sobre autorización de apertura de oficina de farmacia. Ha sido parte recurrida doña Lourdes , representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas.
En el recurso contencioso administrativo núm. 665/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se dictó sentencia, con fecha 26 de febrero de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso contencioso administrativo promovido por Doña Lourdes contra las resoluciones que se citan en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, anulamos las mismas por no estar ajustadas a derecho, acordando la procedencia de la concesión de la licencia de apertura. Sin declaración de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de don Fernando y de don Antonio , doña Beatriz , doña Celestina y doña Daniela , se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal de don Fernando , después de haber formalizado su recurso de casación, desistió del mismo, y así se le tuvo por auto de 13 de diciembre de 2001.
La representación procesal de don Antonio , doña Beatriz , doña Celestina y doña Daniela , por escrito presentado el 10 de junio de 1998 formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que estimando su recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, declarando no haber lugar a la autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por doña Lourdes en el Rincón de la Victoria (Málaga) y, por consiguiente, conformes a Derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.
La representación procesal de doña Lourdes formalizó, con fecha 22 de septiembre de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto y se condene en costas a la parte recurrente.
Por providencia de 22 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 28 de enero de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante) se dice formular el primero de los motivos de casación acumulándose la cita de las siguientes infracciones: del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, del artículo 359 LEC/1881 y de los artículos 504 LEC/1881 y 74 LJ.
La fundamentación del motivo es la siguiente: "Entiende la Sala que el núcleo solicitado por la Sra. Lourdes constituye un núcleo de población a efectos de lo establecido en la legislación aplicable, por observar en los planos y fotografías que tiene separación del resto del municipio por la carretera o descampados que aislan en cierta forma a los habitantes del núcleo. Es el único fundamento en que se basa, sin entrar a valorar la homogeneidad ni ningún elemento de diferenciación ni analizar los límites en cuestión", por lo que entiende la parte recurrente que se ha infringido el artículo 3.1. b) del RD 909/1978.
"Por lo que respecta a la población, se acoge un certificado del Ayuntamiento, presentado en fecha muy posterior a la solicitud (concretamente en fase probatoria del Recurso Contencioso Administrativo) que lo que certifica es que «existe un informe del Sr. Concejal Delegado de Seguridad ciudada [ciudadana] que dice lo siguiente [...]». Es decir que, en lo que se fundamenta la sentencia recurrida para entender que existen 2.000 habitantes es tan sólo en un informe de un Concejal del Ayuntamiento el cual ni tan siquiera expresa en qué datos objetivos se ha basado para llegar a tal informe. Ello sin tener en cuenta otros informes que acreditan que no se llega a esa población, y lo más importante, que tal requisito poblacional debe existir en el momento de la solicitud, al inicio del Expediente Administrativo y no en un momento posterior", por ello entiende la parte que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 504 LEC/1881, supletoria del artículo 74 LJ, al admitirse documentos aportados con posterioridad a la demanda.
Se infringe también, según la parte recurrente, el artículo 359 LEC/1881 porque "tanto [por] esta parte como [por] el codemandado D. Fernando , se alegó que existía otra solicitud de apertura de oficina de farmacia para la Urb. Cotomar, la misma para la que se ha concedido la farmacia a la Sra. Lourdes en la sentencia impugnada, solicitud muy anterior en el tiempo a la presente, y que tras no ser autorizada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y recurrida dicha sentencia en Casación, se encuentra pendiente de Sentencia ante esta misma Sala [...]. Sobre tal extremo no se ha pronunciado el Tribunal de instancia, siendo de suma importancia, pues si se dictara sentencia por este Alto Tribunal favorable al Sr. Fernando , nos encontraríamos con dos oficinas de farmacia autorizadas para un mismo núcleo y para atender la misma población, teniendo para ello mejor derecho el Sr. Fernando por el principio prior in tempora potior est in iure".
Resulta difícil considerar, incluso, procesalmente viable un motivo de casación en el que, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, se acumulan referencias a infracciones normativas heterogéneas, cuya invocación, de acuerdo con la técnica propia del recurso, exigía la utilización de cauces o motivos de casación diferentes. Mientras la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 debía ser invocada al amparo del precepto utilizado, la de las normas procesales requería la utilización del cauce que proporcionaba el artículo 95.1.3º) LJ, "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte"; pues de ello se trata cuando se alega incongruencia de la sentencia (infracción del art. 359 LEC/1881) o vulneración de las garantías relativas a la presentación de la prueba documental (infracción del art. 504 LEC/1881).
La necesidad de utilizar el cauce procesal correcto, acorde con la indicada distinción de motivos, no constituye un óbice u obstáculo caprichoso, sino una exigencia que responde al régimen jurídico -requisitos (art. 95.2 LJ) y consecuencias (art. 102 LJ)- diferente en uno y otro motivo. Y, por ello, los términos expuestos, en los que se nos presenta la formulación del motivo, hacen a éste inadmisible.
En cualquier caso, aun salvando la incorrecta formulación del motivo, tampoco podría ser acogido por las siguientes razones:
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No es contrario al artículo 3.1.b) RD 909/1978 el que el Tribunal de instancia considere acreditada la concurrencia del requisito físico que exige para la procedencia de la autorización de oficina de farmacia de "núcleo" por la observación de planos y fotografías obrantes en los autos, que constituyen, por tanto medios de prueba susceptibles de valoración. Y la "homogeneidad" a la que parece aludir la parte no es una exigencia adicional, sino que, como ha dicho la más reciente jurisprudencia de esta Sala, se trata de un concepto funcional en el que una determinada población, de al menos 2.000 habitantes, por determinadas circunstancias -entre las que, desde luego, está la separación del resto del municipio por la carretera o descampados que aprecia la Sala de instancia- tiene una singular dificultad en el acceso a la prestación del servicio farmacéutico que proporcionan las oficinas instaladas, por el riesgo o incluso por la gran dificultad que dichas circunstancias comportan.
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El artículo 504 LEC/1881 disponía que se acompañasen a la demanda los documentos en que la parte fundase su derecho, pero el artículo 506 LEC/1881 establecía determinados supuestos en los que eran admisibles documentos presentados con posterioridad: los de fecha posterior, los desconocidos y los que de adquisición posterior. Y, si no estaba incluido el informe del Ayuntamiento a que se refiere el motivo en ninguno de ellos, para preparar adecuadamente el recurso de casación debió formularse formalmente oposición a la admisión del documento, sin que a tal efecto sean suficientes las protestas que se formulan en el escrito de conclusiones. Pero, sobre todo, la irregularidad procesal que pudo suponer la admisión improcedente, por tardía, del documento no se ha traducido en indefensión material, pues frente a su resultado, la parte, ahora, recurrente en casación tuvo oportunidad de alegación, defensa y suficiente contradicción.
Por lo demás: 1º) un informe del Alcalde, también de un Concejal del Ayuntamiento como es en el presente caso, no puede considerarse un certificado en sentido propio; pero también ha señalado nuestra jurisprudencia que es susceptible de valoración, como tal informe, por el Tribunal a quo pudiendo extraer de él las oportunas consecuencias en función del crédito que le merezcan las afirmaciones en función del conocimiento del dato esperado por razón del cargo. 2º) Es cierto que el requisito de la población ha de concurrir en el momento de la solicitud y no con posterioridad, y en el presente caso la petición se formula el 25 de enero de 1994 y el documento que incorpora el informe municipal es de 16 de octubre de 1995, pero aun así ha de tenerse en cuenta que no se trata de una certificación de habitantes empadronados con referencia a un determinada fecha, sino de una estimación de la población referida a períodos anuales (verano, meses de mayo y octubre, Semana Santa y Navidad, fines de semana y festivos), de manera que el Tribunal de instancia, a quien corresponde valorar las pruebas obrantes en autos, pudo entender, por las características del documento y por la relativa proximidad de las fechas, que las cifras que incorporaba el informe eran sustancialmente extrapolables o trasladables al año en que se exigía la concurrencia del requisito de población.
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La sentencia no puede considerarse incongruente porque examina y se pronuncia sobre la pretensión formulada y sobre lo que puede entenderse como oposición de la parte que ahora recurre en casación centrada, según se deduce de su escrito de oposición en los siguientes puntos: como cuestión previa, sobre la existencia de una ampliación subrepticia del núcleo designado; sobre la inexistencia del "núcleo" y sobre la inexistencia del número de habitantes requeridos.
Al amparo del artículo 95.1.4º LJ se aduce el segundo de los motivos por infracción de la doctrina de este Tribunal Supremo elaborada en aplicación del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 y según la cual las carreteras comarcales que son travesía urbana y que generan un tráfico no demasiado intenso, no pueden considerarse como elemento delimitador del "núcleo farmacéutico".
Es cierta la premisa doctrinal de la que parte el motivo: para la concurrencia de la exigencia establecida en el invocado precepto reglamentario, no es suficiente la presencia de cualquier carretera, sino que es necesario que en ella se dé una cierta intensidad de tráfico o de siniestralidad que comporte una singular o especial incomodidad, o más aún un apreciable riesgo, en el acceso de la población contemplada al servicio farmacéutico que prestan las oficinas ya instaladas, por lo que las sentencia citadas por la parte y otras muchas pueden servir al propósito de constatar lo que a este respecto es, sin duda, doctrina de esta Sala.
También es cierto, que puede esperarse de los Tribunales de instancia un mayor rigor, al hacer explícita la argumentación en que apoyan sus fallos, del que se aprecia en la sentencia que se revisa cuando alude a la concurrencia de los requisitos establecidos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Parece excesivo el laconismo con que a este respecto se pronuncia la Sala de instancia, limitándose a señalar que "basta mirar los planos y fotografías aéreas del municipio y de la zona delimitada, pudiendo observarse que tiene separación del resto de municipio, ya por carretera, ya por zonas de descampados, que aislan en cierta forma a los habitantes del núcleo y a los que la nueva oficina de farmacia les reportaría un indudable beneficio y mejora en la atención farmacéutica".
Pero, a pesar de ello, el motivo de casación no puede acogerse porque no basta con acumular citas de sentencias que se pronuncian, de manera reiterada, sobre los requisitos que hacen de una carretera comarcal o travesía urbana elemento separador. Era necesario argumentar convenientemente que, además de las omisiones que se observan en la exposición de la sentencia impugnada sobre la presencia de tales requisitos adicionales, éstos realmente no se daban; o dicho, en otros términos, había que evidenciar que la carretera comarcal o la travesía urbana considerada no tenía el suficiente tráfico ni otra de las características especiales que, según nuestra jurisprudencia, hacen de tales vías elemento separador a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Y resulta, por el contrario, que el Tribunal de instancia, que se pronuncia con tan acusado laconismo, pudo contemplar que la carretera aludida, según certificado municipal, tenía una intensidad de tráfico de 420 vehículos/hora, además de la inexistencia parcial de aceras, e inexistencia de semáforos, ni paso de peatones elevados ni subterráneos, especificándose la inexistencia, en cierto tramo, de iluminación artificial.
Por consiguiente, si cualquier carretera o travesía no constituye elemento separador, sí lo es la que contemplaba el Tribunal a quo y pudo describir en su sentencia. Ello, con independencia de otros datos que esta Sala ha considerado relevantes a los efectos de la delimitación del núcleo, como son las distancias excesivas de las oficinas de farmacia existentes a los límites del núcleo pretendido, y que, en el presente caso, pudieron servir de base a la Sala de instancia para llegar a un pronunciamiento favorable a la pretensión de la demandante considerando las que de modo aproximado figuran en el ramo de prueba (950 m. la más próxima y 5.150 la más alejada).
El último de los motivos, el que lleva el ordinal tercero, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, es también por infracción de la jurisprudencia, referida en este caso al requisito de población exigido por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Y es cierto que, como dice la parte recurrente, hemos reiterado que su presencia ha de referirse al momento de la solicitud de la autorización o licencia de apertura de la oficina y no a otro posterior. Más nada dice en contra de tal exigencia la sentencia que se revisa, y en su laconismo tampoco puede apreciarse un cómputo contrario al indicado criterio.
Ocurre que la parte recurrente en casación reproduce lo manifestado en el primero de sus motivos, que se ha considerado inadmisible; esto es, pone de manifiesto los inconvenientes para la consideración como prueba del informe del Ayuntamiento que derivan de la fecha del documento y del momento de su aportación o de su incorporación al proceso.
Pero, sin necesidad de acudir a la valoración de otras pruebas que también obran en los autos, como quedó señalado en el primero de nuestros fundamentos jurídicos, ni se reaccionó adecuadamente frente a una eventual incorporación del documento contraria a la regla procesal del artículo 504 LEC/1881, ni en cualquier caso y sobre todo, tal irregularidad procesal podría considerarse causa de indefensión, porque la parte tuvo oportunidad de contradicción, alegando sobre dicho documento lo que estimó oportuno, y ello impide que pueda fundarse en dicha irregularidad un motivo casación por la vía que proporcionaba el artículo 95.1.3º de la LJ. Por último, debe tenerse en cuenta que los términos en que está formulado el informe municipal puede hacer pensar que los datos suministrados se refieren también a la población de hecho estimada en el año precedente en que se formuló la solicitud de licencia o autorización de instalación de oficina de farmacia.
Las razones expuestas justifican el rechazo de todos los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a los recurrentes.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Antonio , doña Beatriz , doña Celestina y doña Daniela , contra la sentencia, de fecha 26 de febrero de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 665/95. Con expresa imposición de las costas a los recurrentes.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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STSJ Comunidad de Madrid 421/2004, 5 de Mayo de 2004
...aún un apreciable riesgo, en el acceso de la población contemplada al servicio farmacéutico que prestan las oficinas ya instaladas» ( STS. de 3-2-2003 ). CUARTO En relación con las pruebas alegadas por el recurrente, es cierto que el informe en que sustancialmente se basa la resolución recu......