STS, 13 de Febrero de 2001

La Resolución del Instituto Catalán de la Salud de 28 de mayo de 1992, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la convocatoria del concurso público relativo a la contratación de los servicios de limpieza del Hospital Materno-Infantil de la Ciudad Sanitaria del Valle de Hebrón de Barcelona, después que tal Instituto convocara concurso público para la contratación de los servicios de limpieza por un precio de 29.000.000 de pesetas mensuales.

Básicamente, los argumentos determinantes de la desestimación fueron:

1. ) La existencia de cuatro ofertas presentadas y aceptadas para el concurso público indica que el presupuesto de salida se encuentra dentro de los parámetros de interés para las empresas licitadoras y por lo tanto dentro del precio de mercado.

2. ) La factura correspondiente al mes de febrero de 1992 que S.A.E.L. había presentado por los mismos servicios de limpieza que se sacaban a concurso había ascendido a 27.000.000 de pesetas.

3. ) El precio del concurso (29.000.000 de pesetas) coincidía con el precio satisfecho a S.A.E.L. incrementado con el Indice de Precios al Consumo.

4. ) Las empresas licitantes que ofertaron "dentro del precio de mercado" presentan una confirmación expresa de subrogación total de la plantilla relacionada en el Pliego de Condiciones, así como garantizan el mantenimiento de todos los compromisos salariales con los trabajadores.

S.A.E.L. interpone recurso contencioso-administrativo, deduciendo demanda ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 5 de febrero de 1993, en la que se solicitaba la declaración de nulidad del Pliego de Condiciones Administrativas, del propio concurso y de las adjudicaciones provisional y definitiva en base a los siguientes fundamentos de derecho que exponemos sucintamente:

1. ) Subrogación y obligaciones anexas a la misma: Con apoyo en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 43.2.3.4 y 9 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y locales.

2. ) Nulidad de pleno derecho de los actos recurridos: Con apoyo en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [hoy artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de 1992].

3. ) Anulabilidad de los actos administrativos recurridos: Al amparo del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (hoy artículo 63.1 de la Ley 30/1992).

La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª) de 17 de octubre de 1994 contenía la siguiente parte dispositiva: "1º) Rechazar la inadmisibilidad del presente recurso invocada por la Administración demandada. 2º) Desestimarlo en cuanto al fondo. 3º) No efectuar atribución de costas".

La sentencia contiene, entre otros, los siguientes razonamientos jurídicos:

1. La pericial practicada en autos en base a determinados documentos aportados por la actora (hojas de salario de los trabajadores de ese centro de trabajo sujetos a subrogación por la nueva adjudicataria, cotización social, convenio colectivo vigente y cálculo de la patronal del sector sobre costo objetivo de mano de obra) concluye que el coste del servicio concursado asciende a 35.465.885 pesetas, superior por tanto en más de un 20 por ciento al precio de la contrata.

2. Con independencia de su carácter razonado y riguroso, este informe no determina necesariamente el éxito de la pretensión actora. En efecto, no se puede olvidar, tal como expone la representación letrada de la Administración demandada con un argumento aparentemente elemental, que concurren siete posturas al concurso, cuatro de ellas con proposición inferior a la señalada como máxima y con experiencia profesional en el ramo, lo que desvirtúa, siquiera sea inicial y parcialmente, la imposibilidad de rebajar esa cifra.

3. Es también sintomático que la actora -que venía prestando ese servicio hasta que la Administración decidió poner fin a la relación contractual procediendo al preaviso pertinente- estuviera facturando por debajo de esa cifra más de un millón de pesetas menos hasta el mismo momento del concurso, lo que también demuestra la verosimilitud del precio de contrata, sin que ello sea desvirtuado por unas presuntas reducciones en el precio del coste derivado de la economía de escala que podía aplicar la actora al prestar también los servicios de limpieza en otras dependencias de la Ciudad Sanitaria del Valle de Hebrón, entre otras razones, porque eso no pasa de ser una mera alegación no justificada ni fundada suficientemente.

4. Además, en relación a la necesaria subrogación de la empresa adjudicataria respecto de los trabajadores contratados, tampoco parece determinante de la imposibilidad denunciada porque no impide mejoras de productividad o disminución del coste de acuerdo con fórmulas legales.

5. Tampoco cabe ignorar que la empresa adjudicataria ha venido cumpliendo el servicio por el precio pactado cuando menos desde julio de 1992 hasta abril de 1993, lo que hace suponer que ha merecido la prórroga del contrato de acuerdo con el Pliego de Condiciones, argumentos todos ellos que determinan el rechazo del pretendido vicio de nulidad radical basado en que el acto impugnado sea de contenido imposible.

6. Debe significarse que el incumplimiento de la prevención relativa a que los órganos de contratación cuiden de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado carece "per se" de eficacia invalidante, máxime cuando es discutible tal incumplimiento, que no son aplicables propiamente y sin modulación alguna las reglas para calcular el precio unitario o el presupuesto de ejecución de un contrato de obras públicas, ni tampoco la causa de extinción de este tipo de contrato prevista en el artículo 52.2 de la Ley de Contratos del Estado y 157.2 de su Reglamento, entre otras razones, porque su actuación es facultativa para el contratista.

7. Las excepciones a la adjudicación definitiva del contrato de obra diferido mediante subasta basadas en bajas desproporcionadas o temerarias del postor elegido no son apreciables porque aparte de que se trata de una forma de adjudicación distinta, no se ha revelado la baja desproporcionada o temeraria y porque de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 1005/74 y la cláusula 12 del pliego, el órgano de contratación puede atender otros criterios aparte de los económicos para la adjudicación del concurso.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de S.A.E.L. y se opone a la prosperabilidad del recurso el Instituto Catalán de la Salud.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2001.

El primero de los motivos se fundamenta, al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la Ley 10/92, por cuanto que la sentencia incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el artículo 43 de la Resolución de 26 de julio de 1991 por la que se dispuso la publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Barcelona, en relación con los artículos 47 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (hoy artículos 62.1.c) y 63 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/99 de 13 de enero).

Para la parte recurrente, el artículo 43.2 del Convenio Colectivo de la actividad de Limpieza contiene las normas reguladoras de la estabilidad en el empleo para el personal sujeto al ámbito del Convenio en los casos de sustitución de une empresa por otra y según el precepto, todos los trabajadores que, dependiendo del concesionario saliente, lleven prestando sus servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata, un mínimo de cuatro meses anteriores a la fecha de aquel término, pasarán a depender del nuevo adjudicatario del servicio, sea cual fuese la modalidad del contrato de tales trabajadores, respetándoles la modalidad de contrato, categoría profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este Convenio como los extraconvenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente.

En el caso examinado, no se advierte que tal subrogación obligara al nuevo empresario a no mantener las mismas condiciones laborales a toda la plantilla de personal afecta a la contrata y las mejoras de productividad a que se refiere la sentencia en su fundamento de derecho séptimo no son indicativas de mengua en el coste asumido por el contratista ni de reducción de las retribuciones del personal afecto a la contrata, extremo no acreditado por la parte recurrente en casación.

Este motivo del recurso debe ser desestimado, porque la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es cuestión que corresponde examinar al orden jurisdiccional social, pues la resolución administrativa impugnada no menciona como fundamento de su decisión desestimatoria el citado artículo 44 u otro precepto del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia impugnada tampoco se plantea el problema de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia , el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido tomado en cuenta por la sentencia de instancia, siendo su aplicación competencia del orden jurisdiccional social, por lo que el motivo de casación basado en la infracción de dicho artículo no puede prosperar.

A mayor abundamiento y de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala (como ya hemos señalado en sentencias de 9 y 10 de abril y 3 de mayo de 1999), la cuestión no puede ser estimada, pues la Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas en la redacción de la Directiva 98/50/CE del Consejo de 29 de junio, los derechos reconocidos a los trabajadores por la Directiva 77/187/CEE, adaptada a nuestro ordenamiento por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo texto debemos sujetarnos, son unos derechos de contenido netamente laboral, que forman parte del status del trabajador y deben hacerse valer ante los órganos del orden jurisdiccional social, según lo establecido en el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, pero a todo ello se une una razón fundamental para denegar la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y es que en el presente estado de la cuestión, la terminación de una contrata para la limpieza de edificios y locales no implica el automático traspaso de los trabajadores a la empresa que asume una nueva contrata. Este resultado no lo impone norma legal alguna, ni en el derecho interno, ni en el derecho comunitario. La transferencia solo tendría lugar si concurren ciertos condicionamientos, que enlazan con las características del cambio empresarial, o con lo prevenido en alguna regla especial, por lo común incluida en un pacto colectivo.

1. En el derecho interno, el precepto directamente concernido es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (sucesión de empresa). El precepto alude a un cambio de titularidad de la empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva. Este Tribunal viene entendiendo que el fenómeno está precisado de la transmisión al nuevo empresario de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Cosa que, por lo común, no concurre cuanto se trata de una mera sucesión en la actividad contratada de limpieza de los locales o edificios del arrendatario o contratante. Para que en esta mera sucesión de actividad se produzca además traslado de las relaciones laborales existentes en el momento, es necesario que lo imponga una norma sectorial eficaz, hoy Convenio colectivo y en este sentido el artículo 43.2 de la Resolución de 26 de julio de 1991 sobre el Registro y Publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Barcelona reconoce la posibilidad de depender del nuevo adjudicatario. Así se ha dicho en las sentencias antes citadas de esta Sala, de 10 de diciembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, más las que en ellas se mencionan.

2. En el derecho comunitario ya hemos reconocido que habrá de estarse a la Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresa, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Según su artículo 1.1, esta Directiva "se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión". Esta Directiva de 1977 ha sido modificada en sus artículos 1 a 7 por la Directiva 98/50/CEE, del Consejo, de 29 de junio de 1998 y ahora se precisa que el traspaso de empresa requiere "el de una entidad económica que mantenía su identidad" (artículo 1.1.b/). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se contiene en una serie de fallos pronunciados a partir de 1994 (sentencia de 14 de abril de 1994, caso Schmidt, asunto C-392/92). Si bien encontramos en ellos observaciones y matices de variado tenor y hoy debe estarse a lo decidido, entre otros, en las siguientes sentencias del TJUE:

1. ) La sentencia 17 de marzo de 1997 (Caso Süzen, asunto C-13/95). La cuestión planteada cabalmente surgía de un litigio sobre sucesión de contratas, para la limpieza de los locales de un establecimiento de enseñanza secundaria. La respuesta del Tribunal es contundente: la previsión del artículo 1.1 de la Directiva no se aplica en un cambio de contratista, "si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de numero y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata".

2. ) La sntencia de 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados C-173/96 y 247/96). El primer asunto responde a cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo social, de Castilla La Mancha, en litigio donde se debatía la transferencia de varios trabajadores a una nueva empresa que, en régimen de concesión de un Ayuntamiento, gestionaba un servicio de ayuda a domicilio de determinadas personas en situación de necesidad. La respuesta es igualmente terminante: la Directiva sería aplicable "siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica, pues la mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad".

En este punto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 1999, al resolver el recurso de casación para unificación de doctrina nº 3983/98 ha establecido, en las sentencias ya citadas (10 diciembre de 1997, 9 de febrero de 1998), que si la empresa saliente no cumplimenta los deberes que le impone el Convenio colectivo, no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante y la protección de los trabajadores concernidos se consigue mediante el mantenimiento de su contrato con la empresa donde prestaban sus servicios hasta el momento; es decir, que, no hay desde luego sucesión en las relaciones de trabajo, pero éstas continúan en cabeza del empresario saliente, quien no puede alegar, como causa extintiva, el mero hecho de la terminación de la contrata; con lo que, o sigue procurando empleo a esos trabajadores, o prescinde de los mismos mediante la indemnización fijada por la Ley.

Esta solución, se insiste, parte de un doble dato ya expresado, pero que conviene reiterar: primero, que - en la hipótesis contemplada - la transferencia del personal no viene impuesta por norma legal alguna; segundo, que esa transferencia es fruto únicamente de una específica previsión contenida en el Convenio colectivo aplicable. De ahí que sólo tenga lugar cuando el empresario saliente cumplimenta de manera suficiente los deberes que la norma pactionada colectiva le impone, en orden a informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar cumplidamente que se ha atendido, hasta el momento, las obligaciones dinerarias que derivan del contrato de trabajo y de la relación de seguridad social, en materia de cotización. Naturalmente, esta solución conecta con la concepción actual de la regla colectiva, pero nada impide que los agentes sociales la conciban de otra manera en el futuro.

El segundo motivo se fundamenta, al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por cuanto que la sentencia incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 5, en relación con su capítulo 9º, de la Resolución de 26 de julio de 1991 por la que se dispuso la publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Barcelona y la Resolución de la Comisión Paritaria del Convenio de 27 de enero de 1992, en relación con el artículo 12, párrafo 5º de la Ley de Contratos del Estado, Decreto 923/1965 de 8 de abril (BOE nº 97 de 23 de abril) y el artículo 48.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (hoy artículo 63.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/99 de 13 de enero).

Para la parte recurrente, la sentencia de instancia incurre en error al consignar una comparación entre los importes percibidos por S.A.E.L. antes del concurso, y el precio base del Concurso manteniendo que aquellos importes eran inferiores a las del precio máximo de licitación y se comparan magnitudes heterogéneas, ya que el importe de la factura de S.A.E.L. de febrero de 1992 no es comparable con la cantidad máxima de licitación que debería compararse con la factura de S.A.E.L. que resultaría después de la aplicación preceptiva de los incrementos del coste de mano de obra vigentes a partir de abril de 1992.

La parte recurrente en casación comienza con el análisis de unos hechos distintos de los tenidos en cuenta por la sentencia recurrida y sin destruir los apreciados por la Sala de instancia, lo que está haciendo es un supuesto de la cuestión (circunstancia proscrita en la jurisprudencia de este Tribunal, Sala Primera: STS 16 y 19 de febrero, 18 de marzo, 15 de julio, 11 y 14 de octubre, 3 y 30 de noviembre de 1988, 16 de enero, 13 de marzo, 13 de abril, 22 de mayo, 19 de junio, 4 de julio, 26 de septiembre, 8 de noviembre y 15 de diciembre de 1989 y 25 de febrero de 1991).

Ciertamente en la decisión de un concurso, la elección de la proposición más ventajosa no se ha de hacer sólo con criterios económicos sino atendiendo también a otros datos que puedan asegurar el buen fin del contrato, pero cuando estos otros datos se producen en términos de igualdad, los principios de buena administración imponen una decisión basada en criterios económicos: en igualdad de «alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes» y la racionalidad de los principios de buena administración exige la elección de la mejor oferta económica, al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución.

Pero ya se ha dicho que la legitimidad de la actuación de una potestad discrecional no deriva sin más de su naturaleza discrecional sino de la racionalidad de su contenido en relación con la base de hecho que integra la causa del acto administrativo y en el supuesto que ahora se contempla, la racionalidad de una buena administración imponía la adjudicación del contrato a la empresa adjudicataria, teniendo todos los concursantes un alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes de personal y maquinaria, la proposición de mejor contenido económico se situaba con exclusión de las demás en la zona de certeza positiva del concepto jurídico indeterminado-proposición «más ventajosa»- y no en la zona de penumbra que hubiera podido provocar una dificultad bastante para justificar el margen de apreciación de la Administración, pues lo que importa en estos casos es el resultado final de la actividad, ya que la Administración puede y debe valorar en su conjunto todas las condiciones subjetivas y objetivas de los proyectos (Sentencia de 31 de marzo de 1982), todo ello con facultad discrecional en la apreciación de lo que para ella es ventajoso, y no puede ser atacado en su resultado suplantando el criterio soberano de aquélla por las meras apreciaciones subjetivas de la parte (Sentencia de 28 de junio de 1984, que cita la de 23 de enero de 1980).

Por ello, tampoco se estima vulnerado en este motivo el artículo 12 de la Ley de Contratos del Estado en orden a lo adecuado del precio de los contratos al mercado sin que se aprecia la anulabilidad del Concurso y sus consecuencias en base al artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 63 de la Ley 30/1992, como sostiene la parte recurrente en casación.

El tercero de los motivos se fundamenta, al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por cuanto la sentencia incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto el artículo 12 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965 de 8 de abril y el artículo 30 del Reglamento General de contratación del Estado aprobado por Decreto 341/1975, de 25 de noviembre, en relación con el artículo 1º del Decreto 1005/1974 de 4 de abril, regulador de los contratos de asistencia que celebra la Administración del Estado con empresas de servicios y con el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, vigente en el momento de iniciarse el procedimiento de que traen causa estas actuaciones, reproducido en el texto del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/99 de 13 de enero.

Para la parte recurrente se reitera la vulneración del artículo 12 de la Ley de Contratos del Estado que señala que en todo caso, los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado, y esta disposición es reproducida en el artículo 30 del Reglamento, disposiciones referentes al contrato de obras, de aplicación al asunto que nos ocupa, por ser supletorias de las normas de contratación de servicios por remisión del artículo primero del Decreto 1005/1974, de 4 de abril.

En efecto, tratándose de un contrato para la prestación de los servicios de mantenimiento, el artículo primero del Decreto 1005/1974 de 4 de abril ordena que se tomen en cuenta las disposiciones que la legislación de contratos del Estado dedica a los de naturaleza administrativa, lo que ha sucedido en la cuestión examinada, por lo que no se advierte vulneración del indicado precepto ni del artículo 12 de la L.C.E., que consagra en nuestro Derecho el principio del precio cierto de los contratos administrativos y como ha reconocido esta Sala (así, en STS de 8 de noviembre de 1988) previsto el cuadro de precios, si el resultado económico fuese superior o inferior al que alzadamente se había calculado, lo que siempre ha de ser abonado es el trabajo realizado, en función del precio unitario estipulado, que asume el adjudicatario.

Por otra parte, la cláusula cuarta del pliego de cláusulas administrativas particulares somete el régimen jurídico de adjudicación al sistema de concurso (artículo 8 del Decreto 1005/74 y supletoriamente a la legislación de contratación del Estado) estableciéndose, de este modo, en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios objetivos que sirven de base para la adjudicación (teniendo en cuenta el precio, inexistencia de revisión de precios, plazo de ejecución...) y dado que la discrecionalidad no es arbitrariedad (STS de 11 de junio de 1991 y 31 de octubre de 1994) la Sala de instancia examinó, con acertado criterio, que la decisión adoptada por la Administración se produjo con arreglo a los fines para los que la Ley concedió la libertad de elección, sin que el órgano de contratación al resolver la adjudicación y la Sala de instancia al confirmar su decisión, presumiera fundadamente que la proposición no pudiera ser cumplida por la existencia de bajas desproporcionadas o temerarias, inexistentes en la cuestión planteada por la ausencia de las siguientes circunstancias (recogidas en reiterados dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa: así, dictamen 16/1966):

1. ) El examen de la graduación entre las bajas y la apreciación del escalonamiento de las diferencias entre las mismas (concurren siete posturas al concurso y cuatro de ellas presentan una proposición inferior a la señalada como máxima - fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida-).

2. ) Existe un relativo escalonamiento y no existen razones para considerar la baja del adjudicatario como desproporcionada o temeraria, por no ser diferente, notablemente, del resto de las proposiciones presentadas.

No se advierte, en consecuencia, que el precio fijado en el contrato sea inadecuado al mercado, sin que se haya demostrado que tenga un precio que no cubra en su totalidad los costes de mano de obra y de materiales así como un margen industrial, incumpliendo las normas que fijan los artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación, infringiendo los artículos 12 de la Ley de Contratos del Estado y 30 de su Reglamento, lo que no determina la nulidad, en base al artículo 48 de la Ley de Procedimiento-Administrativo, en la redacción por Ley de 17 de julio de 1958, invocado por la parte recurrente en casación.

El cuarto motivo se fundamenta, al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por cuanto que la sentencia incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto los artículos 67 y 68 del Reglamento General de contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, en relación con el artículo primero del Decreto 1005/1974 de 4 de abril, regulador de los contratos de asistencia que celebre la Administración del Estado con empresas de servicios y con el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, vigente en el momento de iniciarse el procedimiento de que traen causa estas actuaciones, y reproducido en el texto del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (modificado por Ley 4/99), sin que se acredite por la parte recurrente en casación que no cubra en su totalidad el coste directo de mano de obra que interviene directamente en la ejecución de la obra, con sus pluses, cargas y seguros sociales, dejando de dar cobertura a los materiales, los consumos de materias energéticas y la amortización y conservación de las máquinas, más los costes indirectos de los gastos generales de estructura, los financieros y el beneficio industrial (art. 67.2, b.c y d, 67.3.4 y 5 y art. 68 del RGCE).

Los razonamientos precedentes conducen al igual que en el motivo tercero, a desestimar como vulnerados los preceptos legales invocados.

El quinto motivo se fundamenta, al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta jurisdicción, por cuanto que la sentencia incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto el artículo 32 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965 de 8 de abril, el artículo 109 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre y la Directiva 71/305/CEE de 26 de julio de 1971, en especial su artículo 29, apartado quinto (DOCE L 185, de 16 de agosto de 1971) en su redacción modificada por la Directiva 89/440/CEE, de 18 de julio de 1989 (DOCE L. 210 de 21 de julio de 1989) de aplicación en el territorio español por disposición de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de junio de 1989 (Asunto "Fratelli Costanzo") y el artículo 52 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, en relación con el artículo primero del Decreto 1005/1974 de 4 de abril, regulador de los contratos de asistencia que celebra la Administración del Estado con empresas de servicios y con el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, vigente en el momento de iniciarse el procedimiento de que traen causa estas actuaciones, y reproducido en el texto del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En este motivo señala la parte recurrente en casación que la legislación comunitaria prevé la posibilidad de declarar como desproporcionadas ofertas presentadas en la licitación de contratos por el sistema de concurso. Así, la Directiva 71/305/CEE "obras" de 26 de julio de 1971, en especial su artículo 29, apartado 5 (DOCE L 185, de 16 de agosto de 1971) en su redacción modificada por la Directiva 89/440/CEE de 18 de julio de 1989 (DOCE L 210 de 21 de julio de 1989) y partiendo de la base de que en materia de bajas desproporcionadas o temerarias rige igual criterio para los concursos que para las subastas en la normativa europea, resulta la plena aplicación al asunto controvertido de los artículos 32 de la Ley y 109 del Reglamento, por lo que a la vista de lo expuesto, no puede aceptarse la conclusión de la sentencia que se recurre al mantener que no se ha revelado baja desproporcionada o temeraria entre otras razones porque el órgano de contratación puede atender otros criterios aparte de los económicos para la adjudicación del concurso.

En el caso examinado, la facultad establecida en el artículo 32 de la LCE que permite (apartado b) no elevar a definitiva la baja desproporcionada o temeraria debe ser utilizada con la máxima cautela y tal precepto no ha resultado vulnerado, pues, en todo caso, tanto el artículo 30 de la Directiva 93/37/CEE sobre contratos de obras, los artículos 26 y 27 de la Directiva 93/36/CEE sobre contratos de suministro, como los artículos 36 y 37 de la Directiva 92/50/CEE sobre contratos de servicios, establecen que si para un contrato alguna oferta se considerara anormalmente baja en relación con la prestación, antes de rechazar la oferta el poder adjudicador solicitará por escrito las precisiones oportunas sobre la composición de la oferta, dándose dichas bajas tanto en el concurso como en la subasta, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada.

Tampoco se constata la vulneración del artículo 109 del RGCE, último párrafo (primera y segunda parte) puesto que es desproporcionada o temeraria la baja de toda proposición cuyo porcentaje exceda en diez unidades, por lo menos, a la media aritmética de los porcentajes de todas las proposiciones presentadas, lo que no sucede en este caso, pues el órgano de contratación apreció como susceptible de normal cumplimiento la correspondiente proposición, circunstancia que de no concurrir determinaría la vulneración de los artículos 32 de la LCE y 109 RGCE y de conformidad con tales preceptos, se procedió a la adjudicación del mejor postor que no estaba incurso en presunción de temeridad, haciendo efectiva la rápida ejecución del contrato y el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia.

En este motivo ni resulta quebrantado el artículo 29.5 de la Directiva 89/440/CEE del Consejo de 18 de julio que modifica el mismo precepto de la Directiva 71/305/CEE que establece el rechazo de las ofertas que presentan un carácter anormalmente bajo en relación con la prestación, o solicitar por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, ni se infringe la doctrina jurisprudencial del TJUE (en sentencia de 22 de junio de 1989, asunto 103/88 Fratelli Costanzo) que al pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por el Tribunal Administrativo regional de la Lombardía, establece que el apartado quinto del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo prohibe a los Estados miembros adoptar disposiciones que prevean la exclusión de oficio de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras de determinadas ofertas valoradas según un criterio matemático, en lugar de obligar al órgano de contratación competente a aplicar el procedimiento de verificación contradictoria previsto en la Directiva y autoriza a los Estados miembros a establecer, con carácter obligatorio, la verificación de las ofertas cuando se manifiesten como anormalmente bajas y no, únicamente, cuando manifiestamente revistan un carácter anormalmente bajo.

Se cita en el motivo como vulnerado el artículo 52 de la LCE, que contiene las causas de resolución del contrato de obras y su infracción no resulta acreditada, por lo que no procede estimar la anulabilidad del acto recurrido y, en consecuencia, desestimar el motivo.

El sexto motivo se fundamenta, al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por cuanto que la sentencia incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto el artículo 43.a) de la LPA y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1987, en relación con el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, vigente en el momento de iniciarse el procedimiento de que traen causa estas actuaciones, y reproducido en el texto del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Para la parte recurrente, la exigencia de motivación en los acuerdos de adjudicación se considera básica en el concurso y el acuerdo de adjudicación del concurso litigioso del que traen causa las presentes actuaciones no ha sido motivado, por lo que incurre en una infracción del ordenamiento jurídico que determina su nulidad de acuerdo con el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículo 54.1.a de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/99).

En el caso examinado, la Resolución de 3 de junio de 1992 del Instituto Catalán de la Salud razona el criterio resolutivo, poniendo de manifiesto el fundamento normativo del que se siguieron los trámites del sistema de concurso público, por lo que no cabe hablar de una ausencia de motivación que vulnere los indicados preceptos, pues dicha ausencia de motivación incidiría en materia de garantías procedimentales, por una insuficiencia resolutiva que no aparece acreditada en la cuestión examinada, en la medida en que el examen del expediente administrativo permite constatar las razones técnicas, debidamente acreditadas por los informes precedentes, en los que se evidencia la suficiencia de la adjudicación efectuada frente a la propuesta por la parte recurrente, y este criterio lo obtenemos no sólo de las circunstancias concurrentes en el caso, sino de las previsiones contenidas, entre otros razonamientos, en las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1981, 14 de junio de 1984, 3 de diciembre de 1985, 10 de abril de 1987, 26 de noviembre de 1987 y 20 de enero de 1998, entre otras, que ponen de manifiesto en casos similares que se había justificado el acto adjudicatario.

Correspondía a la jurisdicción contencioso-administrativa, como ya lo efectuó la Sala de instancia, comprobar si existía una defectuosidad manifiesta en la adjudicación, lo que no sucede en la cuestión examinada, cumpliéndose en su plenitud los presupuestos constitucionales prevenidos en los artículos 9, 14 y 103 de la Constitución, pues ya este Tribunal, en sentencia del Pleno de 29 de septiembre de 1988, consideró que dicha motivación es una exigencia constitucional impuesta por dichos preceptos y cuando se dice que discrecionalidad no es una arbitrariedad, se está diciendo que las llamadas decisiones discrecionales han de ser motivadas, sin que en la cuestión examinada se haya producido alteración del sistema jurídico por vulneración del artículo 9.1 de la Constitución: sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; 9.3 de la Constitución: interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y 103 de la Constitución: sujeción plena a la Ley y al Derecho, extendiéndose el control jurisdiccional, en los términos del artículo 106 de la Constitución, a los aspectos discrecionales de esas potestades, fundamentalmente a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, sin que a la Administración le sea dada facultad para invertir o desfigurar el alcance y contenido de los referidos hechos, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala y se obtiene de un criterio jurisprudencial reiterado en sentencias de 1 y 15 de diciembre de 1986, 24 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1990, entre otras resoluciones.

Por otra parte, la invocación que se efectúa por la parte recurrente de la STS de 7 de mayo de 1987 no es determinante de la estimación del motivo, pues se limita a reiterar la doctrina general sobre el alcance de la motivación, sin que, en la cuestión examinada, por parte de la Administración, se haya eludido la expresada motivación, lo que conduce a la ausencia de vulneración de los artículos 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo (en la redacción por Ley de 17 de julio de 1958), 48 del mismo cuerpo legal y 63 de la Ley 30/92 modificado por Ley 4/99, por no producirse anulabilidad en el acto impugnado.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, por imperativo legal.