STS, 20 de Julio de 2005

Por escrito de 7 de marzo de 1.994, la entidad "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ministro de Obras Públicas y Transportes de 8 de febrero de 1.994, por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto en 22 de mayo de 1.992 contra la resolución del Ente Público Retevisión, por la que se acuerda adjudicar el contrato de "Adquisición e instalación de equipos reemisores TV-UHF 500 W, de estado sólido con doble excitador para la ampliación y mejora de las TVP de la red de RETEVISION", a la empresa PESA ELECTRONICA, S.A., y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 25 de julio de 2.001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso interpuesto por FOMENTO Y DISTRIBUCION DE MATERIAL ELECTRONICO, S.L., representado por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos declararla y la declaramos ajustada a derecho, sin pronunciamiento alguno respecto de costas procesales".

Una vez notificada la citada Sentencia, la entidad recurrente por escrito de 15 de febrero de 2.002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de marzo de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 15 de marzo de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, estime el presente recurso interpuesto y, tras los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que:

1. Estime todos o alguno de los motivos en los que se funda el presente recurso de casación;

2. En virtud de lo anterior, estime el recurso interpuesto y case la sentencia recurrida con el alcance que esta parte tiene interesada, para que, siendo nulo el contrato tal y como se reconoce en la propia sentencia recurrida, se acuerde indemnizar a mi representado conforme a lo razonado en el cuerpo de este escrito con el reconocimiento, al menos, del BENEFICIO INDUSTRIAL (debidamente actualizado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141.3 LRJPAC) que éste hubiera percibido de la adjudicación del contrato, junto con los INTERESES que todo ello ha generado hasta la fecha (art. 141.3 LRJPAC); c) Imponga a la Administración demandada las COSTAS PROCESALES causadas en la anterior instancia y en el presente trámite casacional, por cuanto la Administración demandada actuó con dolo al adjudicar ilegalmente el contrato impugnado a una entidad incapacitada para contratar con la Administración, y haberse estimado la pretensión del recurrente, declarándose nulo el mencionado contrato y reconociéndose a mi mandante la oportuna indemnización.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Abogado del Estado en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 16 de julio de 2.003 se admitió el recurso de casación interpuesto por "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.A." y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Abogado del Estado se presento con fecha 31 de octubre de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la Sentencia recurrida, con imposición de costas a la actora.

Por Providencia de fecha 10 de mayo de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día trece de julio de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala

Después de desechar las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (25 de julio de 2.001) aborda en un solo fundamento jurídico el fondo de la cuestión planteada, desestimando la demanda formulada por "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L." por entender que la RETEVISION es una entidad de derecho público, sometida exclusivamente a su Estatuto (R.D. 545/89), según el cual el régimen de contratación, adquisición y enajenaciones del mismo se efectuará con estricta sujeción al Derecho Privado, limitándose la competencia de esta Jurisdicción a revisar sus decisiones tan solo en orden a determinar si fue o no ajustada a Derecho la formación de voluntad de los órganos de dicho Ente, previa a la contratación.

Siguiendo el hilo del anterior razonamiento, la sentencia de instancia consideró que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Contratación del Estado 4310/75, la normativa especial a que allí se alude venía constituida por el Estatuto referido, cuya aplicación excluye la de las normas administrativas en la selección de contratista o en la adjudicación de los concursos convocados en aras de la plena libertad contractual que informa las relaciones jurídico-privadas, salvo que con carácter previo a la adjudicación se hubiese impugnado la formación de voluntad de los órganos del ente público por haber incurrido en alguno de los vicios que la hacen anulable.

Consiguientemente, no habiéndose acreditado tal circunstancia en vía administrativa ni judicial "por haberse dirigido ambos recursos contra actividad posterior sometida al Derecho Privado", sostiene la resolución impugnada que nos encontramos ante una de las exclusiones que establece la Ley de Contratos anteriormente vigente (artículo 2.8: los exceptuados expresamente por una Ley de la necesidad de ajustarse a las prescripciones de la dicha Ley de Contratos y de sus disposiciones reglamentarias), en la cual el grupo normativos de los llamados actos separables está conformado por "una norma especial de Derecho Administrativo (el propio estatuto de Retevisión) que contiene un reenvío expreso al Derecho Privado". Y como quiera que esa remisión excluye la aplicación de las normas generales de la contratación administrativa, que son precisamente en las que se basa el demandante para impugnar la adjudicación, el recurso contencioso había de ser desestimado.

Pues bien: en defensa de la postulada nulidad de adjudicación del contrato de "Adquisición e instalación de equipos reemisores TV-UHF de 500 W" a la empresa "Pesa Electrónica, S.A." correspondiente al expediente 204/92, que constituye el objeto de la demanda de "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L." junto con la solicitud de adjudicación -o, subsidiariamente, indemnización de los daños perjuicios ocasionados-, la actora articula hasta siete motivos de casación en los que reitera sus razonamientos anteriores, si bien hasta el alegado en cuarto lugar no se refiere a la auténtica causa de desestimación de su demanda, única razón jurídica en que se basa la sentencia para efectuarlo.

Este infrecuente orden de alegaciones nos induce a considerarlas con arreglo al siguiente modo: a) el motivo de carácter atípico -primero de los alegados- que se refiere únicamente a la indefensión que se le ha irrogado a la actora con motivo de la excesiva dilación en la tramitación del proceso; b) el aducido en cuarto lugar en el cual se sostiene la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de la legalidad de los actos relativos a la convocatoria y adjudicación de contratos por parte de Retevisión; c) las causas de nulidad de la adjudicación efectuada a favor de "Pesa Electrónica, S.A."; d) la pretensión de adjudicación, o subsidiaria indemnización a esta última de la adjudicación impugnada.

A lo largo de casi doce páginas la parte recurrente desarrolla lo que denomina "motivo primero" de casación, refiriéndose al quebrantamiento del artículo 24.2 de la Constitución por dilaciones indebidas en la tramitación del proceso.

No vamos a entrar a considerar si tales dilaciones existieron realmente, ni tampoco si pueden o no considerarse justificadas. Unicamente hemos de hacer hincapié en que el alegato correspondiente carece por completo de valor casacional.

Ya en anterior ocasión, y con respecto al mismo demandante (Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2.004), hemos recordado que el indebido e injustificado retraso en la tramitación de un proceso judicial no puede ser compensado por vía de reconocérsele la pretensión que ejercita, aunque no le asista la razón que invoca para ello. La vía de reparación debida no es otra que el ejercicio de la acción de responsabilidad que establece el artículo 293.2 de la L.O.P.J., mediante la cual cabe obtener la compensación patrimonial que sea procedente.

Consiguientemente no puede siquiera considerarse que esta primera alegación revista el carácter de auténtico motivo de casación.

En cambio asiste plenamente la razón a la parte actora cuando acusa en el motivo cuarto la infracción del artículo 14 del R.D. 4310/75 y de la doctrina jurisprudencial dictada en torno a la aplicación del mismo a los procesos de selección y adjudicación contractual realizados por el Ente Público RETEVISION

Es totalmente erróneo el sostener que el Estatuto del mismo (integrado por el R.D. mencionado, dictado como consecuencia de lo acordado en el artículo 124 de la Ley de Presupuestos del Estado para 1.989) suponga realmente la abolición de las reglas de competencia jurisdiccional establecidas en el artículo 14 del R.D. 4310/75 y posteriormente ratificadas por el artículo 9º de la Ley 13/95, la Ley 48/98 sobre contratos celebrados en determinados sectores de servicios y el artículo 9º de Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo de 16 de junio de 2.000. Y es errónea esa conclusión, aun limitándonos exclusivamente al sentido de la normativa vigente en el momento en que se adjudicó el contrato a que nos hemos referido, así como al de la copiosa doctrina jurisprudencial vertida sobre la cuestión (entre otras muchas, Sentencias de 25 de mayo de 1.998, 10 de enero de 2.001, 3 y 20 de febrero, 25 de junio de 2.004 y 16 de marzo de 2.005). Conviene recordar, en primer lugar, la constante doctrina de esta Sala en torno a la interpretación que ha de darse al artículo 5.2 de la Ley 4/1980 reguladora del Estatuto de Radio y Televisión, y concretamente en lo que se refiere al carácter de actos separables que se atribuye a los preparatorios que han de preceder al otorgamiento de los contratos concertados por el Ente Público RTVE. Ha quedado claramente establecido que, si bien las sociedades anónimas estatales que realizan las actividades de gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión que corresponden a dicho Ente Público se hallan sometidas al derecho privado en cuanto al régimen legal de contratación por expresa imposición del artículo 33, no ocurre lo mismo con respecto a RTVE, pese al texto ambiguo del artículo 5.2, debiendo efectuarse una distinción entre el régimen relativo a los actos preparatorios -de naturaleza separable- que han de preceder al otorgamiento de los contratos concertados por el mismo (sometidos al Derecho Administrativo) y el régimen jurídico de las adquisiciones patrimoniales, o contratos ya celebrados, que lo están con respecto al Derecho Privado.

No solamente las resoluciones acotadas por la parte, sino también, más recientemente, las Sentencias de esta Sala de 25 de mayo de 1.998, 15 de junio de 1.999, 9 y 16 de enero, 1 de marzo de 2.001 y 16 de marzo de 2.005 han dejado claramente establecido que, si bien las sociedades anónimas estatales que realizan las actividades de gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión que corresponde el Ente Público de RTVE se hallan sometidas al derecho privado, en cuanto al régimen legal de contratación, no ocurre lo mismo con respecto a RTVE, respecto al cual ha de hacerse una distinción entre el régimen relativo a los actos preparatorios, de carácter separable, que han de preceder al otorgamiento de los contratos concertados por el mismo (sometidos al Derecho Administrativo) y el régimen jurídico de las adquisiciones patrimoniales, o contratos ya celebrados, que se encuentran sometidos al Derecho Privado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2 del Estatuto aprobado por Ley 4/80.

No siendo discutido este extremo, nos referiremos más específicamente al Ente Público RETEVISION

Ninguna duda existe de que esta última entidad, que constituye la red de asistencia técnica de RTVE y se halla subrogada en los derechos y obligaciones que en tales extremos ésta hubiese asumido, se rige por el R.D. 545/89 y se ajusta en sus actividades al ordenamiento jurídico privado de acuerdo con el artículo 6.1.b) de la anterior Ley General Presupuestaria, lo que (artículo 3º) implica que su régimen de contratación se acomodará a las normas del Derecho Privado; pero ni el R.D. 545/89 tiene el rango de Ley que permita dotar a sus prescripciones de la virtud exonerante, que menciona la sentencia de instancia al referirse al nº 8, del artículo 2, de la anterior Ley de Contratos y correlativo del Reglamento, ni -y esto es importante- el artículo 10 del R.D. 4310/75 tiene el alcance que se le atribuye, ni menos todavía puede sostenerse eficazmente que el régimen aplicable a los llamados "actos separables", propios de la contratación acordada por RETEVISION se encontrase, en los años 1.991 y 1.992, exceptuado de acomodarse a las reglas generales aplicables a la contratación pública que para los mencionados actos separables estipulaba su artículo 14.1.

Así se ha establecido por la doctrina jurisprudencial de esta misma Sala (Sentencias de 30 de noviembre de 2.004 y 21 de junio de 2.005) con lo que ello es suficiente para casar y anular la sentencia recurrida.

Por otra parte ninguna diferencia esencial puede apreciarse en el régimen normativo contractual que el artículo 5 de la Ley 4/1.980 establece para RTVE y el que aplica a RETEVISION el R.D. 545/89. Tanto en un caso como en el otro se trata de Entes Públicos con personalidad y patrimonio propios y a los que, desde su respectiva perspectiva, les está confiada la gestión de un servicio público esencial cuya titularidad le corresponde al Estado (artículo 1º de la Ley 4/1.980). Que se encuentren exclusivamente sometidos a sus propios Estatutos y que en sus relaciones externas, adquisiciones patrimoniales y contratación se hallen sujetos, sin excepciones, al Derecho Privado, no supone que los actos realizados en la preparación, competencia y adjudicación de los contratos por ellos celebrados puedan considerarse exceptuados de incluirse en la categoría de los actos separables a que se refiere el artículo 14, párrafo primero, del Reglamento General de Contratación, ni de hallarse sometidos al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como ocurre con todos los celebrados por la Administración del Estado aunque revistan carácter privado.

Lo que el artículo 10 del Reglamento de Contratación establecía no era otra cosa que una serie de reglas generales, precisamente sobre preparación, competencia y adjudicación de los contratos del Estado, dejando a salvo las especialidades que pudiesen establecer sus normas administrativas peculiares; es decir: si existía una normativa administrativa que estipulase un régimen legal específico para los actos separables de preparación, competencia y adjudicación de determinada clase de contratos de la Administración, dicha normativa específica prevalecería sobre las reglas generales relativas a esos actos separables. Cosa diferente es, sin embargo, atribuirle el sentido de sostener que la regla general, e inespecífica, de sumisión a las normas de la contratación privada por parte de un Ente Público, constituya "per se" una normativa administrativa especial prevalente sobre las reglas generales de aplicación a los actos preparatorios de los contratos privados concertados por el mismo, que es lo que viene siendo negado reiteradamente por la doctrina de esta Sala.

Ahora bien: contrariamente a lo afirmado en la sentencia recurrida, parte al menos de los argumentos legales esgrimidos por "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L." se basan en la infracción de las normas legales aplicables a la preparación y adjudicación del contrato que es objeto de este proceso, por lo no que resulta procedente desecharlos por considerar que no nos hallamos en presencia de un contrato de carácter administrativo.

Se estima el motivo cuarto.

Casada y anulada la sentencia de instancia, hemos de pronunciarnos sobre el fondo del asunto a tenor de lo dispuesto en el artículo 95.2. d) de la Ley jurisdiccional, pronunciándonos dentro de los términos en que hubiese sido planteado el debate en la instancia y sin necesidad de considerar el resto de los motivos alegados.

Las razones legales aducidas en pro de la tesis mantenida en la demanda se concretan en lo siguiente:

1. - La adjudicación efectuada a favor de Pesa Electrónica está incursa en nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 41. b) del Reglamento de Contratos del Estado, en relación con el 9.6 de la Ley, al estar incursos los administradores de la persona jurídica adjudicataria en las incompatibilidades de las Leyes 25/83 y 53/84, que se refieren a la imposibilidad de que los altos cargos del Estado puedan asumir cualquier clase de cargos en empresas o sociedades concesionarias o contratistas de obras, servicios o suministros de carácter público.

   Se concretaba este argumento en las personas de D. Everardo, D. Abelardo y D. Carlos María, a quienes se atribuía el desempeño conjunto de funciones representativas en la sociedad adjudicataria y altos cargos del Estado.

   Esta Sala es perfecta conocedora de que tales incompatibilidades han resultado ser ciertas en determinados momentos. Concretamente nuestras Sentencias de 5 de febrero de 1.996 y 30 de noviembre de 2.004, así lo consideraron con respecto a contratos adjudicados a "Pesa Electrónica" en períodos anteriores a 1.991; pero de la documentación aportada por la demandante no resulta acreditado que ninguno de dichos señores continuase en una situación de incompatibilidad como la denunciada durante el año 1.992, fecha en la que fue adjudicado el concurso, con lo que la nulidad alegada se convierte, en este caso, en una mera afirmación unilateral improbada.

   El Abogado del Estado ha detallado puntualmente en su escrito de contestación las incidencias relativas al desempeño del cargo por parte de los Sres. Everardo, Abelardo y Carlos María y su período temporal de actuación con cargos representativos en "Pesa Electrónica" que los sitúan fuera del período en que el contrato objeto de este procedimiento fue otorgado. En todo caso sería a la parte actora a la que correspondería demostrar la inexactitud de tales precisiones y la efectiva concurrencia de la causa de incompatibilidad en el año 1.992, que no puede presumirse por la simple circunstancia de que haya podido concurrir en otras adjudicaciones realizadas varios años atrás.

2. - La adjudicación incurre en defectos de fondo que afectan a elementos esenciales del contrato, infringiéndose la existencia de precio cierto y necesidad de que la financiación de los contratos se ajuste al ritmo óptimo de la ejecución de la obra (artículo 12), de modificación de las cláusulas del pliego de condiciones jurídicas -en cuanto al modo de dar por recibido el material del contrato, artículo 170 del Reglamento- y ello determina que ese incumplimiento suponga una oferta menos ventajosa para la Administración, conculcándose así los artículos 36 de la Ley de Contratos y 116 del Reglamento al haberse adjudicado a Pesa Electrónica el concurso en lugar de hacerlo a la mejor oferta que suponía la de la entidad demandante.

   En lo que se refiere a estos extremos es necesario tener en cuenta las siguientes circunstancias:

   Así como las reglas relativas a la preparación, competencia y adjudicación de los contratos concertados por RETEVISION se hallan sometidas a las normas que regulan la contratación administrativa, en virtud de las razones que ya hemos expuesto anteriormente, el condicionamiento, contenido y ejecución de los mismos se halla sustraída a las mismas y pertenece al campo de la contratación privada, cuyo control está sometido a la Jurisdicción Civil, con lo que todas las alegaciones que se refieran al correcto o incorrecto cumplimiento de las cláusulas contractuales no pueden ser objeto de examen en este procedimiento.

   Es más: el contrato adjudicado no carece de precio cierto por la única circunstancia de que, haciendo uso de la posibilidad de la cláusula séptima del pliego de condiciones hayan podido admitirse variantes o soluciones diferentes a las estipuladas con relación al objeto del contrato. En dicha cláusula se consagra expresamente la posibilidad de hacer "proposiciones alternativas", de forma separada e independiente de la oferta básica, que se incluirán en el sobre de la proposición económica, y solamente en caso de que así no sea se puede considerar que ha sido aceptado en su integridad el contenido de los pliegos de condiciones originales.

   Pero hay un argumento decisivo que priva de valor a las razones aducidas por la actora en su demanda pretendiendo que se anule la resolución del concurso y que se le adjudique el contrato debatido, al estimar que su oferta resulta ser la más favorable (tercero de los fundamentos de la demanda en relación con la súplica de la misma):

   "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L." pretende olvidar que, habiendo sido tres los concursantes concurrentes ("Mier Comunicaciones, S.A." además de las que figuran como demandante y adjudicataria) tanto el informe técnico remitido el 12 de febrero de 1.992, como el más detenido informe y propuesta de adjudicación formulado el 6 del mismo mes y año, excluyen a "Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L.", al puntuarlo muy por debajo de sus otros dos competidores; de suerte que ninguna razón permite suponer que, aun declarando la nulidad de la adjudicación efectuada a favor de Pesa Electrónica, hubiese de recaer la elección en la sociedad demandante.

   En el aspecto comparativo referido a las tres ofertas a "Fomento y Distribución de Material Electrónico" se le sitúa en una posición notablemente inferior a la de los otros dos ofertantes, hasta el punto de que tanto en lo que se refiere a los aspectos técnicos (ausencia de documentación que permita conocer el equipo ofertado), como en lo relativo a las características de los aparatos ofertados, se descarta por completo la posibilidad de adjudicarle el concurso, sin que se haya demostrado una razón válida que contradiga esa conclusión.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación de la demanda, sin que sea preciso desarrollar argumentación alguna con respecto a la reparación económica solicitada con carácter subsidiario, desde el momento en que falta el presupuesto previo necesario (derecho a obtener la adjudicación cuya nulidad se postula) que habría de justificarlo.

No hay méritos para hacer expresa imposición de costas en la instancia, ni tampoco en este trámite.