STS, 9 de Junio de 2004
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2004:3994 |
| Número de Recurso | 324/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIADª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la mercantil "THYSSEN BOETTICHER, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Arturo Molina Santiago contra la Sentencia dictada con fecha 6 de octubre de 1.999 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 1405/98, sobre adjudicación de contratos de obra; siendo parte recurrida la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada por el Abogado adscrito a sus Servicios Jurídicos.
Por escrito de 27 de enero de 1.998, la representación procesal de la mercantil "Thyssen Boetticher, S.A.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución adoptada por la Dirección General de la Marina Mercante, de fecha 1 de diciembre de 1.997, por la que se adjudica el contrato para la modernización de tres ascensores en el Edificio de la sede de dicha Dirección General, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso- administrativo terminó por sentencia de 6 de octubre de 1.999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Arturo Molina Santiago en nombre y representación de Thyssen Boetticher contra Resolución del Ministerio de Fomento de 1 de diciembre de 1.997 por ser la misma ajustada a Derecho. SEGUNDO.- No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas".
La representación procesal de la mercantil "Thyssen Boetticher, S.A." por escrito de 23 de noviembre de 1.999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia de la Audiencia Nacional de fecha 13 de diciembre de 1.999, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 25 de enero de 2.000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, con estimación de los motivos que amparan el presente recurso, case la Sentencia recurrida, dictando otra por la que se declare que la resolución de la Dirección General de la Marina Mercante que adjudicaba el contrato a la mercantil Zardoya Otis, S.A. es nula de pleno derecho, y adjudicando el meritado contrato a Thyssen Boetticher, S.A.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Abogado del Estado en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 21 de septiembre de 2.001 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Molina Santiago y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Abogado del Estado se presento con fecha 21 de diciembre de 2.001 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se desestime dicho recurso, con íntegra confirmación de la Sentencia de instancia y los actos impugnados, con condena en costas de la parte recurrente.
Mediante Providencia de fecha 29 de abril de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 2 de junio de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La infracción de los artículos 14, 75.3, 86 y 89 de la Ley 13/95, sobre contratos celebrados por la Administración Pública, constituyen la base de la argumentación del único motivo alegado en pro de la casación de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional con fecha 6 de octubre de 1.999, en la cual, de manera sintética, se desestima el recurso contencioso contra la adjudicación de un contrato de obras por la Dirección General de la Marina Mercante mediante resolución de 1 de diciembre de 1.997.
Cabe indicar desde ahora que la referencia al artículo 14 -en el cual únicamente se contienen prescripciones relativas a la fijación del precio -cierto y no aplazado, como regla general- de los contratos administrativos, ha de entenderse referida en realidad al artículo 50, de contenido relativo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, y que no solamente constituye el tema básico de discusión en este proceso, sino que en el mismo escrito de interposición es el precepto que se reproduce como texto de contraste con la sentencia impugnada, haciendo alusión, además, a su sustancial coincidencia con el artículo 14 de la anterior Ley de Contratos de 1.965.
Pues bien: de lo dispuesto en los artículos 50, 73.5, 86 y 89.2 de la Ley citada se deduce sin duda alguna la importancia que ha de otorgarse a las condiciones de adjudicación fijadas en los Pliegos de contratación correspondientes, cuyas cláusulas no solamente han de considerarse como parte integrante de los respectivos y futuros contratos, y a cuyo tenor han de resolverse todas las cuestiones relativas a su inteligencia, cumplimiento y resolución (Sentencias de 30 de marzo y 20 de noviembre de 1.998, 25 de mayo y 2 de junio de 1.999, citadas por la recurrente), sino que han de ajustarse a la naturaleza propia del procedimiento utilizado para adjudicar el contrato (sistema de concurso, en este caso); procedimiento de tipo abierto en el cual la adjudicación recaerá sobre el licitador que, en conjunto, haga la proposición más ventajosa, ciertamente según los criterios establecidos en los Pliegos de Condiciones, pero sin atenerse en exclusiva a ninguno de ellos, ya que no de otra forma ha de interpretarse la mención específica del artículo 73.5 de que no ha de ser únicamente el precio ofertado el determinante de la solución acordada. Será, pues, la oferta más ventajosa, en su conjunto, la determinante de la correcta resolución del concurso, siquiera con sujeción a los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación (artículo 87.1), criterios que habrán de mencionarse por orden decreciente de importancia (artículo 87.2), y sin que esté de más recordar que en el caso presente es precisamente el importe económico de la oferta (punto 9, criterios para la adjudicación) el de mayor relevancia para la Administración, no solamente por su orden de ubicación, sino por la valoración puntual que estipula en relación con los demás.
Ello explica la preocupación del legislador (artículos 75.3 y 89.2 de la Ley 13/95) por dejar claro que se corresponde con la naturaleza del procedimiento de concurso el que la adjudicación no se efectúe atendiendo únicamente a la mejor oferta económica, como ocurre en el procedimiento de subasta regulado en el artículo 83, sino a la proposición más ventajosa, globalmente considerada; lo que no excluye que el factor económico pueda resultar finalmente decisivo, ponderando el resultado obtenido por el resto de los criterios objetivos fijados en el pliego de condiciones.
En el caso debatido han concurrido al concurso para la obtención del contrato de ejecución de obra relativo a tres ascensores únicamente las entidades "Thyssen Boetticher, S.A." y "Zardoya Otis, S.A.", ocurriendo las siguientes particularidades, constatadas en la resolución del mismo: a) ambas empresas licitadoras estaban más que cualificadas para ejecutar correctamente el objeto del contrato; b) la evaluación de la documentación técnica aportada por una y otra arrojó un resultado de 9'95 puntos a favor de Boetticher y de 7'92 puntos a favor de Otis; c) el precio de licitación era de 39.449.294 pesetas, frente al cual la oferta de Boetticher era de 33.064.698 pesetas, y la Otis 26.044.705 pesetas (un 27% más barata que la anterior), lo que daba como resultado un precio de oferta media de 29.554.703 pesetas, según los cálculos de la Mesa de Contratación; c) aplicando la complicada fórmula prevista en el Pliego de Condiciones para la oferta económica, en la que la puntuación (de cero a diez) se otorgaba por razón de la aproximación de cada una de las ofertas reales a la oferta media (considerada como orientadora del precio real de mercado), el Vocal Técnico de la Mesa llegaba a la conclusión de que, precisamente por razón de la oferta económica, procedería otorgar 6'87 puntos a la más costosa (Boetticher), que así sumaría 16'82, mientras que la más ajustada (Otis) únicamente obtendría 1'98 puntos, totalizando 9'90; d) a la vista del resultado, la Mesa de Contratación decidió aplicar el criterio expresamente indicado por la Instrucción del Ministerio de Fomento de 31 de octubre de 1.995, que se refiere a aquellos casos en los cuales la concurrencia de menos de cinco licitadores convierte en inoperante la presunta representatividad de la oferta media como precio real de mercado, punto éste de referencia válido tan solo cuando las ofertas de un número significativo de concurrentes a la adjudicación puede dotar de contenido significativo al resultado de obtener la media de todas las ofertas económicas; e) al hacerlo así se atuvo igualmente a las indicaciones derivadas de la Directiva 92/50, cuyo artículo 36 a) recoge la pluralidad de criterios que pueden considerarse como determinantes de la adjudicación, siempre que ésta haya de hacerse a la oferta económicamente más ventajosa antes que al precio más bajo en todo caso; f) consecuencia de esta última decisión fue el rectificar la puntuación otorgada por razón de la oferta económica, otorgando 10 puntos a "Zardoya Otis, S.A." sobre los 7'92 ya obtenidos, y tan solo 4'76 a la demandante, que así sumaba 14'71, frente a los 17'92 de su contrincante.
No tiene razón la recurrente al sostener que, al obrar de este modo, se han infringido los preceptos invocados en el motivo, ni la doctrina jurisprudencial que ha quedado acotada.
La adjudicación de contratos de obra mediante concurso ha de obedecer al resultado de conjugar una pluralidad de criterios que, ciertamente, no han de tener por definitivo el económico, pero que sí han de concluir con la adjudicación a la proposición más ventajosa globalmente considerada. Al atenerse la Sala de instancia al texto del artículo 75.3 como norma habilitante de la solución, acordada al amparo de la Instrucción de 31 de octubre de 1.995 (o más propiamente: a las consideraciones expositivas que preceden a la Instrucción propiamente dicha), para aquellos casos en los que la reducida concurrencia de solicitantes no permita considerar que el valor de la media ofertada sea realmente indicativo del precio de mercado, no se separa del principio inspirador que ha de guiar la aplicación de los artículos 75.3 y 89.2. Tampoco puede sostenerse con propiedad que se oponga sustancialmente a los criterios fijados en el Pliego de Condiciones, en el que se fijaban unas reglas de valoración de los criterios de adjudicación por razón del importe económico de la oferta que solamente pueden considerarse válidos cuando no concurran las circunstancias especiales recogidas en la Instrucción general ya citada, ya que, en definitiva, ha de ser la oferta realmente más ventajosa, considerada en su conjunto, la que resulte adjudicataria del concurso. Y no puede sostenerse con seriedad que partiendo de la práctica equiparación, desde el punto de vista de las condiciones técnicas, de dos empresas igualmente capacitadas para realizar la prestación objeto de contrato, pueda dejar de considerarse que la oferta, económicamente más favorable en un 27%, no suponga, ciertamente, una proposición más favorable en todos los órdenes. Y menos todavía que, a pesar de ello, desde el punto de vista económico sea calificada con menor puntuación que la más costosa.
Las Sentencias de este Tribunal citadas por la sociedad actora en apoyo del motivo de casación no se refieren a un supuesto como el aquí considerado.
Es indudable que al Pliego de Condiciones han de acomodarse los criterios de valoración y adjudicación del concurso, y así ocurre que la infracción de las características técnicas básicas fijadas en el Pliego de Condiciones (Sentencia de 20 de noviembre de 1.998), la vulneración de los trámites de apertura de ofertas (Sentencia de 30 de marzo del mismo año), la declaración de nulidad de una cláusula que implique restricción participativa (Sentencia de 2 de junio de 1.999) o la interpretación de la cláusula relativa a la minutación de honorarios (mismo año, 25 de mayo) - citados como ejemplo de la equivocación de la Sala de instancia por el recurrente- constituyen casos claros de infracción de las cláusulas del Pliego que ha de regir la licitación en unos casos, o de la interpretación que ha de darse a las mismas en otros. En cambio no puede considerarse que lo mismo ocurra con la aplicación de la previsión consignada en una Instrucción general, dictada precisamente para los supuestos especiales en que la concurrencia de un número muy reducido de ofertantes desvirtúe la finalidad de los factores del cálculo previsto para obtener la oferta económica más favorable en los casos generales, con la consecuencia de privar de relevancia significativa a la relación obtenida entre la media del precio ofertado -por dos únicos concurrentes- y el precio medio de mercado.
Considera esta Sala que el criterio que ha de prevalecer en la adjudicación de los contratos de obras por el sistema de concurso ha de atenerse a los criterios básicos de la oferta contenida en el Pliego de Condiciones, como se reconoce en la (Sentencia de 25 de enero de 2.000); lo que no está reñido conque dicho sistema represente un modo de contratación flexible en la selección del contratista (Sentencia de 17 de julio de 2.001), ni conque se adjudique el contrato a quien presente la oferta más ventajosa, cualidad que ha de ser apreciada con arreglo al interés público prevalente (Sentencia de 21 de julio de 2.001). Y tampoco se opone a esa necesidad la existencia de una cierta discrecionalidad en el actuar de la Administración (Sentencia de 17 de julio de 2.001) siempre que se enmarque dentro del conjunto normativo que indique las condiciones que han de observarse en la adjudicación del contrato y vayan encaminadas a la mejor satisfacción de ese mismo interés. Razones todas ellas que confirman la corrección de la solución adoptada en la sentencia recurrida.
Dentro del único motivo alegado también se aduce la incorrecta aplicación de lo dispuesto en la Directiva 92/50, que la sentencia de instancia menciona como argumento complementario de la conformidad con el Derecho del acto impugnado, aunque en ella se prescinda de todo razonamiento concreto con respecto a su procedencia.
Dice la recurrente, y acierta, que esa Directiva se refiere a los contratos de suministro y no a los de obras; pero aparte de que la mera incorrección de la cita no podría dotar de valor casacional al argumento, que en nada altera la conclusión a que se ha llegado en anteriores fundamentos jurídicos, no es dable olvidar que ya el Abogado del Estado menciona con acierto que no solamente el contenido de dicha Directiva ha sido incorporado al texto de la Ley 13/95, sino que lo ha sido igualmente (exposición de motivos de la misma Ley) la 93/37, que sí se refiere a la coordinación de los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras públicas, y cuyo artículo 30 viene a reproducir el contenido de los artículos 36 y 37 de la 92/50 en cuanto a los criterios a tener en cuenta en caso de adjudicación por medio de concurso a la oferta económicamente más ventajosa.
Y aunque sea con carácter meramente referencial, ha de aclarase que esos criterios no son en absoluto favorables a que se valore con mayor puntuación un precio ofertado más elevado, cuando precisamente se ha de considerar el criterio económico de adjudicación. Por el contrario: la Directiva se cuida de apuntar que la desestimación de una oferta por considerarla excesivamente moderada requiere ofrecer previamente al concursante la posibilidad de justificar el contenido de la misma, ponderándose seguidamente por la Administración las explicaciones ofrecidas.
Son preceptivas las costas en caso de desestimación (artículo 139).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos por la Audiencia Nacional, con fecha 6 de octubre de 1.999, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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