STS, 25 de Mayo de 2001

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, incoó ejecutoria con el número 138 de 1993, contra Augusto , y con fecha 13 de diciembre de 1999, dictó auto que contiene los siguientes:

Que en la presente ejecutoria y con fecha 31 de octubre de 1996 se dictó auto, con parte dispositiva del siguiente tenor literal: "La SALA ACUERDA: que debía ACUMULAR Y ACUMULABA, a efectos punitivos, las penas impuestas al condenado Augusto , en las causas mencionados en el antecedente primero de esta resolución, LIMITANDO el cumplimiento máximo de todas ellas, al TRIPLO DE LA MAYOR (la de doce años de prisión mayor, impuesta en la sentencia de fecha 10 de diciembre de 1992. Procedimiento Abreviado 394/89, del Juzgado de Instrucción nº Uno de Villajoyosa la más grave), siendo la pena máxima a cumplir la de TREINTA AÑOS".

Posteriormente y por aplicación del artículo 76 del Código Penal de 1995, por Auto de fecha 29 de julio de 1997 se rectificó el anterior auto de Refundición en el sentido de precisar que: "EL LIMITE MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO DEBE SER EL DE VEINTE AÑOS".

Con fecha 19 de noviembre de 1997 se dictó nuevo auto de acumulación de penas en el que se excluían, respecto de las incluidas en los dos anteriores autos, las penas ya cumplidas y las penas de multa y se incluía la pena impuesta en el Sumario 28/86 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Denia por el que fue condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante. Esta resolución fue notificada personalmente al penado y a su representación procesal sin que fuera recurrida por los mismos.

La pena de doce años de prisión mayor impuesta en el P.A 394/89 del Juzgado de instrucción nº Uno de Villajoyosa por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante por un delito de robo con violencia fue revisada por Auto de fecha 7 de julio de 1999. En esta resolución, por estimar de aplicación del Código Penal de 1995 como más favorable, se rompe el delito completo y se pena separadamente el robo con la pena de cinco años de prisión y las lesiones con la pena de cuatro años de prisión.

Por escrito de fecha 9 de septiembre del presente año el penado Augusto solicitando la nulidad del Auto de 19 de noviembre de 1997 en lo que se refiere a la exclusión de las penas de multa y las ya licenciadas, así como que se revise la pena de seis años impuesta en el sumario 84/88 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandia de 23 de junio de 1997, ya que esta es la pena más alta sobre la que calcular el límite máximo de acumulación de penas.

De dicho escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal que informó en el sentido que consta en autos.

El Juzgado de lo Penal 1 dictó la siguiente Parte Dispositiva:

LA SALA DECIDE: QUE NO HA LUGAR A DECRETAR LA NULIDAD DEL AUTO DE DIECINUEVE DE NOVIEMBRE DE 1997, que se mantiene con la MODIFICACIÓN DE SEÑALAR COMO LIMITE DE CUMPLIMIENTO MAXIMO DE LAS PENAS EN EL ACUMULADAS EL TRIPLO DE LA MAYOR (la de seis años de prisión impuesta en Sentencia de fecha 7 de junio de 1990 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Sumario 84/88 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Gandia y QUE NO HA LUGAR A REVISAR LA REFERIDA SENTENCIA DE LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA por no ser competencia de esta Sala.

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el penado Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del penado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, en concreto el art. 76 del CP. o en su defecto, de ser más favorable el art. 70.2 del CP. derogado, los arts. 25 y 15 de la CE., el art. 267 de la LOPJ y las Disposiciones Transitorias 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del CP. de 1995.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la impugnación del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día catorce de mayo del año dos mil uno.

El motivo único del recurso de casación de Augusto se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., alegándose en él la infracción del art. 267 de la LOPJ., de las Disposiciones Transitorias 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del CP. de 1995, del art. 76 del CP. de 1995 y de los arts. 15 y 25 de la CE:

1. Se estimó infringido el art. 267 de la LOPJ, que prohibe que los Organos Judiciales varíen las sentencias y autos firmes que dictan, en cuanto la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, por auto de 19 de noviembre de 1997, modificó el auto anterior de refundición de 31 de octubre de 1996, revisado el 25 de julio de 1997, en el sentido de excluir de la acumulación las causas que tuvieran las penas ya cumplidas y aquellas otras en que las penas fuesen pecuniarias, y en el de incluir la pena impuesta en el sumario 28/88 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante.

   Pone de relieve el recurrente que el auto de 19 de noviembre de 1997 fue notificado al penado el día 25 siguiente, y que Augusto dirigió carta al Tribunal del que procedía la resolución, manifestando su desacuerdo con la misma, por la exclusión indebida de causas y por no haberse revisado todas, decidiendo si procedía o no aplicar el NCP. La Audiencia no adoptó ninguna resolución ante la carta del penado y éste dirigió nueva comunicación el 9 de septiembre de 1999, solicitando la nulidad del auto de 19 de noviembre de 1997.

   Discrepa el recurrente de los argumentos del Fundamento primero del auto recurrido de 13 de diciembre de 1999, por los que se considera no impugnable el auto de 19 de noviembre de 1997 por haber sido consentido, al no haberse interpuesto recurso de casación contra el mismo en el plazo de cinco días. Se estima en el recurso que la Audiencia de Alicante debía haber dado traslado al letrado de Augusto de la comunicación de éste, en que mostraba su disconformidad con la resolución de noviembre de 1.997. Con la omisión de tal traslado se causó indefensión a este penado, y se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, máxime si se tiene en cuenta la falta de intervención del Letrado de Augusto en los trámites de refundición de penas. Estima, por ello, el recurrente, que en el supuesto enjuiciado no rige el art. 240.1 de la LOPJ., que establece que la invalidez de los actos procesales afectados por vicios del art. 238 de la misma ley se hará valer a través de los recursos, ya que aunque no se hubiese formulado recurso contra el auto de 19 de noviembre de 1997, había una voluntad impugnativa por parte del penado, a la que no se dio respuesta, por lo que se entiende que la petición de nulidad formulada en el escrito de 9 de septiembre de 1999 no es extemporánea.

   Se señala en el recurso que el auto de 19 de noviembre de 1997 supuso la vulneración del art. 267 de la LOPJ. en cuanto introdujo modificaciones de fondo, y no meramente materiales y aritméticas en el auto de refundición de 31 de octubre de 1996, revisado el 29 de julio de 1997. Unicamente podrán modificarse tales resoluciones, para incorporar a la refundición condenas indebidamente excluidas, pero no para excluir de la acumulación las penas ya cumplidas y las penas de multa tenidas en cuenta en el auto de 31 de octubre de 1996.

2. También se destaca en e el recurso la infracción de las disposiciones Transitorias 1ª, 2ª y 3ª y 4ª del CP. de 19954; al haberse denegado en el auto recurrido de 13 de diciembre de 1º999 la revisión de la pena de seis años de prisión menor impuesta, por la Sección V de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso 84/88 del Juzgado 2 de Gandia, para acomodarla al nuevo Código penal, y fijarla en cinco años de prisión. En el auto de 13 de diciembre de 1999, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante no accedió a proceder a la revisión por entender que no era competente para ello. En el recurso, se cita la circular de la Fiscalía del Estado 1/96, en la que se sostiene la competencia del Tribunal que resuelve sobre la acumulación para decidir sobre posible revisión de penas. Por ello, entiende el recurrente que debía ser casado el auto de 13 de diciembre de 1999, en el sentido de revisar la pena de seis años de prisión establecida para la causa 84/88 del Juzgado 2 de Gandia y sustituirla por una pena de cinco años, y fijar el límite de cumplimiento de penas impuesta a Augusto en quince años. Como peticiones subsidiarias, se interesaba por el recurrente que se ordenase a la Sección 3ª de la Audiencia de Alicante que practicase la revisión y fijase el límite de cumplimiento de los quince años, o que se mandase a este Tribunal Provincial que exhortase al de Valencia para que llevase a cabo la revisión; y una vez hecha, se procediese por la Audiencia de Alicante a fijar el límite de cumplimiento; y

3. Finalmente, se señala en el recurso la infracción del art. 76 del CP. de 1995, y de los arts 15 y 25 de la CE.

   Con apoyo en tales preceptos, y teniendo en cuenta las peticiones formuladas en el escrito de 9 de septiembre de 1999, respecto a la fijación de un nuevo tope de cumplimiento, de quince años, y respecto a la anulación de las exclusiones de penas acordadas en el auto de 19 de noviembre de 1997, se proponen en el recurso las siguientes soluciones alternativas:

   - a) Si se declara por este Tribunal de casación nulo el auto de 19 de noviembre de 1997.

   a1) Si se fijó el triplo de la pena mayor, como límite de cumplimiento, en dieciocho años de prisión, a esta pena habrá que sumarle la de dos años, cuatro meses y un día, impuesta en el PA. 287/92, ejecutoria 223/93 del Juzgado de lo penal nº 2 de Burgos por un delito de quebrantamiento de condenas, por lo que finalmente se fijara el tope punitivo en veinte años de prisión, por aplicación del art. 76 del CP. de 1995.

   a2) Si se fije el triplo de la pena mayor en quince años de prisión, a éstos habría que sumar la pena por el delito de quebrantamiento de condena, de que se ha hecho antes mención.

   - b) Si no se declara nulo por este Tribunal en casación el auto de 19 de noviembre de 1997, se proponen las siguientes resoluciones alternativas:

   b1) Si el triplo de la pena mayor se fija en 18 años, a esta pena habrá que sumarle la pena de 2 años, 4 meses y 1 día por el delito de quebrantamiento de condena, en virtud del PA. 287/92, más 1 año, 2 meses y 1 día, a que asciende las penas ya cumplidas y los arrestos sustitutorios por impagos de las multas. Partiendo el recurrente de que la pena resultante son 19 años, 2 meses y 1 día, estima que debía mantenerse como límite de cumplimiento el triplo de la pena más grave.

   b2) Si el triplo de la pena mayor se fija en 15 años, estima el recurrente que habría que hacer las mismas adiciones que en el apartado b1), de forma que la pena resultante a cumplir sería la de 16 años, 2 meses y 1 día por lo que la Sala debería dictar un auto fijando como límite de cumplimiento el triplo de la pena mayor.

   En el subapartado 2 del apartado C del recurso, se censura que en el auto recurrido de 13 de diciembre de 1999, no se acumulen todas las penas impuestas a Augusto , con el límite de cumplimiento de quince o de dieciocho años de prisión, o de veinte años, quedando algunas penas fuera de la acumulación, y tal actuación de la Audiencia supuso vulneración del art. 76 del CP.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso:

1. Consideró que no procedía la anulación del auto de 19 de noviembre de 1997, en cuanto que habiendo sido notificada tal resolución al penado y a su representación procesal, no se interesó por dicha parte la revocación del auto por la vía del recurso, sin que a la Audiencia le fuese exigible otra actuación distinta y complementaria de la notificación del auto.

2. Consideró que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante no era competente para la revisión de la pena impuesta por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia en la causa 84/88 del Juzgado 2 de Gandia, ya que la decisión sobre la aplicación del Código Penal de 1995 a causas falladas conforme al Código Penal de 1973, corresponde al Tribunal sentenciador, y no al órgano decisor de la acumulación, según se acordó en el Pleno de la Sala Segunda de 12 de febrero de 1999. Ya se planteó al Tribunal sentenciador (Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia), la revisión de la pena impuesta en la causa 84/88 del Juzgado 2 de Gandia, y el Tribunal valenciano estimó improcedente la aplicación del CP. de 1995, por entender que resultaba desfavorable para el penado. En todo caso, entiende el Ministerio Público que si por circunstancias sobrevenidas, pudiera resultar más ventajosa la aplicación del nuevo Código, tal cuestión tendría que replantearse ante la Audiencia sentenciadora, y de accederse a la revisión y fijarse la pena en cinco años de prisión, luego el establecimiento del nuevo tope de cumplimiento tendría que solicitarse del Tribunal que dictó la última sentencia entre las acumulables; que fue la Sección 3ª de la audiencia Provincial de Alicante.

3. En relación al apartado c) del recurso de casación, basado en la impugnación del art. 76 del CP. de 1995, entiende el Fiscal que solo procede la operación señalada como B 1 en el recurso, partiendo de que no cabe anular el auto de 19 de noviembre de 1997 y de que debe considerarse como pena mayor a efectos de fijar el tipo de cumplimiento, la de seis años de prisión impuesta por la Sección Quinta de la Audiencia de Valencia en la causa 84/88 del Juzgado 2 de Gandia, en tanto que la pena no sea revisada por el Tribunal sentenciador. Entiende el Ministerio Público que a dicha pena, tendría que añadirse la de dos años, cuatro meses y un día impuesta en el Procedimiento Abreviado 287/92, pero estima el Fiscal que no deberán abonarse las penas ya cumplidas.

Concluyendo su dictamen, estima el Ministerio Fiscal, que debe instarse por el penado la revisión de la pena de seis años de prisión ante el Tribunal que impuso la pena, procediendo después a una nueva refundición, en la que no se podrán incluir aquellas penas ya cumplidas en el momento en que se iniciaron los otros procesos acumulables. Y concretamente, rechaza que sean refundibles las penas impuestas, en el PELO 384/89, seguido por hechos ocurridos el 10 de julio de 1988, con la pena impuesta en PELO 174/85, cumplida el 18-3-87, con la impuesta en causa 157/86, cumplida el 31.10.88, con la recaída en causa 137/86, cumplida el 15.11.87, con la dimanante del sumario 54/86, cumplida el 14.6.88, o finalmente con la recaída en sumario 79/85, cumplida el 26.6.88.

El recurso debe ser desestimado en los términos señalados por el Ministerio Fiscal:

1. No es acogible la infracción del art. 267 de la LOPJ. que se alega en el recurso, y que se considera cometida; al modificarse por el auto de 19 de noviembre de 1997 los términos del auto de refundición de 31 de octubre de 1996, revisado el 29 de julio de 1997, pese a la firmeza de estas dos resoluciones, excluyendo de la acumulación 13 procedimientos, en los que se habían impuesto penas pecuniarias, y en los que las penas ya estaban cumplidas.

   El submotivo debe ser desestimado, en primer lugar porque no alegaba la infracción de un precepto penal substantivo, como exige el art. 849.1º de la LECrim. ya que el art. 267 de la LOPJ. tiene un indudable carácter procesal. Pero además porque el auto de 19 de noviembre de 1997 ganó firmeza, al haber sido notificado a Augusto , según consta al folio 290, y a la Procuradora de éste, conforme obra al folio 287, sin que se formulase el correspondiente recurso de casación contra la indicada resolución, pese a que en la misma se hacia constar la procedencia del recurso. Es ajustada por tanto a Derecho la argumentación contenida en el Fundamento Primero del auto de 13 de diciembre de 1999, al razonar que no procedía la pretensión anulatoria del auto de 19.11.97, por haber sido consentido el mismo.

2. No cabe estimar infringidas las Disposiciones Transitorias 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del CP. de 1995, por la denegación de la revisión, para su adaptación a dicho Código, de la sentencia dictada el 7 de junio de 1990 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia en el sumario 84/88 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandia, para sustituir la pena impuesta de seis años de prisión menor por delito de robo con intimidación, por otra de cinco años de prisión, ya que el Tribunal que tramitaba la acumulación -la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante- no era competente para la revisión de una sentencia dictada por otro órgano judicial -la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia-, conforme al criterio fijado en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999; por lo que fue correcta la decisión del auto recurrido de 13 de diciembre de 1999, no accediendo a la revisión de la mencionada sentencia de 7 de junio de 1990. La aplicación del CP. de 1995 a dicha sentencia deberá instarse de la sección quinta de la Audiencia de Valencia, que fue el Tribunal sentenciador; sin que impida tal solicitud el hecho de que ya dicho Tribunal se hubiese pronunciado sobre el tema en auto de 23 de junio de 1997, declarando que no procedía la revisión, por resultar más favorable la pena de seis años de prisión del Código de 1973, impuesta por el delito de robo con intimidación, por el juego de la redención de penas por el trabajo, que la de cinco años del Código de 1995, al no operar con tal Cuerpo legal la redención de penas. El cambio de circunstancias justifica una nueva solicitud de revisión, al haber recaído el 24 de septiembre de 1992 una condena por delito de quebrantamiento de condena, dictada por el Magistrado Juez de lo Penal 2 de Burgos, en el Procedimiento Abreviado 237/92, lo que impediría la redención de penas por el trabajo, según lo dispuesto en el art. 100 del CP. de 1973.

   En todo caso, no cabe apreciar que el auto de 13 de diciembre de 1999, recurrido en casación hubiese incurrido en infracción de las Disposiciones Transitorias 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del CP. de 1995, por haber denegado la revisión de la sentencia de 7 de junio de 1990, dictado en el sumario 84/88 del Juzgado 2 de Gandia, ya que, según tales Disposiciones Transitorias, y concretamente conforme a la tercera y cuarta, la revisión de las sentencias para aplicar el Código de 1995 corresponderá al Juez o Tribunal que estuviese conociendo de la ejecutoria que se trata de revisar.

3. Finalmente, tampoco es acogible la pretensión del recurrente de que el auto de 13 de diciembre de 1999, supuso infracción del art. 76 del CP., ya que en dicha resolución se aplicó correctamente tal precepto, al establecer como tope de cumplimiento el triplo de la pena mayor de todas las acumuladas, que era la de seis años de prisión mayor impuesta en la sentencia de 7 de junio de 1990, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, sin perjuicio de que, si se revisase dicha pena, y se la sustituyera por la de cinco años, el límite de cumplimiento se estableciese en quince años.

   En cuanto al tema de las indebidas exclusiones de condenas planteada por el recurrente, debe tenerse en cuenta que, según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.7.96, 690/97 de 19.5, 249/97 de 17.,10, 1599/97 de 22.12, 11/98 de 16.1, 275/98 de 27.2, 303/98 de 16.5, 1462/98 de 26.11, 31/99 de 14.1, 717/99 de 10.5, 608/99 de 18.5, 1140/99 de 17.7, 1540/99 de 3.10, 785/2000 de 28.4, 1564/2000 de 16.10, 1623/2000, la conexidad exigida en el art. 70 del CP. de 1973, en el art. 76 del CP. de 1995, y en el 988 de la LECrim. como requisito para la refundición, no es la objetiva basada en la analogía y relación esencial entre los hechos delictivos a que se refiere la regla 5ª del art. 17 de la Ley procesal penal, sino la temporal, entendiéndose que solo podrán acumularse las penas impuestas por hechos delictivos que hubiese podido ser enjuiciados en un mismo proceso. Cabrá la refundición de las sentencias, cuando ninguno de las hechos motivadores de las mismas sea posterior a la fecha de alguna o algunas de las sentencias acumulables. No cabrá la refundición respecto de las condenas impuestas por hechos posteriores a otras sentencias condenatorias.

   Partiendo de dicha doctrina, fue correcta la exclusión de la refundición por el auto de 19 de noviembre de 1997 de los procedimientos señalados con los números 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 16º, 18º, 19º, 20º y 21º del Antecedente de Hecho primero del auto de 31 de octubre de 1996, y que fueron objeto de acumulación por ésta última resolución, ya que las fechas de las sentencias condenatorias dictadas en todos los procedimientos fueron anteriores a la fecha de los hechos por los que se sigue el procedimiento señalado en el número tercero del mismo antecedente, Procedimiento Abreviado 191/90, que tuvieron lugar el 31 de octubre de 1989, según consta en el testimonio de la sentencia dictada en este último procedimiento, obrante al folio 75 del testimonio de la ejecutoria 138/93 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante.

   No consta entre los procedimientos acumulados y debe mantenerse excluida de la refundición la condena por el delito de quebrantamiento de condena pronunciada en sentencia de 24 de septiembre de 1992, por el Magistrado Juez nº 2 de lo Penal de Burgos, en el procedimiento abreviado 237/92, por referirse según consta en testimonio de la sentencia, obrante al folio 184 del testimonio de la ejecutoria 138/93, a hechos ocurridos e 8 de diciembre de 1991, con posterioridad a las fechas de todas las sentencias acumuladas, salvo la señalada con el nº 22 del antecedente de hecho Primero del auto de 31 de octubre de 1996.

   III.