STS 480/2003, 24 de Mayo de 2003

PonenteD. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
ECLIES:TS:2003:3532
Número de Recurso2918/1997
ProcedimientoCIVIL - RECURSO DE APELACION
Número de Resolución480/2003
Fecha de Resolución24 de Mayo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil tres.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 5 de junio de 1997, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora sobre declaración de derechos, interpuestos por la Fundación González Allende, representada por el Procurador, D. Argimiro Vázquez Guillén, y por el Excmo. Ayuntamiento de Villalube, representado por el Procurador, D. José Ramón Rego Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, el Ayuntamiento de Villalube promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la Fundación "González Allende" sobre declaración de derechos en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se declare la legítima propiedad del Ayuntamiento de Villalube de los Caminos del Molino, Camino de Aspariegos y Camino Carbonero, con exclusión de cualquier otro; y por la misma sentencia se condene al demandado: 1º. A estar y pasar por la declaración de propiedad anteriormente suplicada. 2º. A devolver al demandante el pleno dominio y disfrute de la finca de su propiedad objeto del litigio. 3º. A abstenerse en el futuro de todo acto de perturbación o intromisión en el pleno dominio de la finca reivindicada por el demandante, su legítimo propietario. 4º. A condenar en las costas del procedimiento, por su evidente mala fe y temeridad al demandado. 5º. Al resarcimiento de los daños y perjuicios."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "admitiendo todas y cada una de las excepciones y defensas esgrimidas, se desestime la demanda, absolviendo de ella a mi representada, e imponiendo las costas a la actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador, Sr. Vasallo Martínez, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Villalube (Zamora), contra la "Fundación González Allende", representada por el Procurador, Sr. Fernández Muñoz, declaro que los caminos que discurren por el término municipal de Villalube, y a su paso por la Dehesa del Lenguar, bajo el nombre de "Camino de Benegiles" y "Camino de Aspariegos", en cuanto que son de dominio público, pertenecen, en tal calidad, al Ayuntamiento de Villalube. En consonancia con tal declaración, condeno a la demandada a reponer el trozo de dichos caminos, que han sido roturados, a su estado anterior, en lo que respecta al Camino de Benegiles con una anchura de 3,70 metros. Y con relación al Camino de Aspariegos, se sustituye el primitivo trazado por el de nueva construcción contemplado en el plano nº 4, puntos F. y P., del informe pericial obrante en autos; debiéndose la demandada abstenerse de todo acto de perturbación de los caminos definidos.- Se desestiman el resto de pretensiones instadas en la demanda.- No se hace expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes en litigio, siendo de cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Zamora dictó sentencia en fecha 5 de junio de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador, D. Juan Francisco Vasallo Martínez, en representación del Ayuntamiento de Villalube y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la fundación "González Allende", representada por el Procurador, D. Jose Luís Fernández Muñoz, contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Jº de 1ª Instancia, nº 3 de Zamora. REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia y, en consecuencia hacemos los siguientes pronunciamientos modificativos de la sentencia objeto del presente recurso: PRIMERO.- Se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la alteración del trazado del camino Villalube a Aspariegos, cuyo trazado seguirá siendo el que figura en los planos, debiendo reponerse por el mismo lugar que discurría antes de su interrupción; SEGUNDO.- La realización de las obras de reposición de los caminos en los tramos interrumpidos por el cultivo y roturación realizada por la parte demandada se harán por el Ayuntamiento dentro de sus competencias, corriendo con el costo de reposición la parte demandada. Para determinar el grado de reposición de los caminos, se tomará como referencia el estado actual de los tramos aún existentes. No se hace expresa condena en costas de ninguno de los recursos".

TERCERO

Por el Procurador de los Tribunales, D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de FUNDACION GONZALEZ ALLENDE, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692, LEC., por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre "litisconsorcio pasivo necesario", apreciable de oficio. Necesaria llamada al pleito del Estado. Todo ello, en relación con los arts. 45, 46 y 49 R.D. 1372/86, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las entidades locales. Segundo.- Al amparo del art. 1692, LEC., por infracción del art. 533.1 de la LEC., en relación con el art. 24 C.E. Tercero.- Con base en el art. 1692, LEC., por infracción del art. 359 LEC. y de la jurisprudencia que interpreta la incongruencia de las sentencias. Cuarto.- Al amparo del art. 1692.3º LEC., por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, en relación con el art. 359 LEC. y de la jurisprudencia que interpreta la incongruencia de las sentencias, así como del art. 24 C.E., al causar la incongruencia indefensión a su parte. Quinto.- Al amparo del art. 1692, LEC. por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, infracción del art. 363 LEC. y del art. 267 LOPJ, en relación con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, así como de la jurisprudencia que los interpreta. Sexto.- Con base en el art. 1692, LEC., por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, infracción del art. 4533.2 LEC. y 24,1 C.E., en relación con los arts. 21.1.b) y 22.2.J) de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local. Séptimo.- Al amparo del art. 1692, LEC., por infracción del art. 1218 C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta. Octavo.- Al amparo del art. 1692, LEC., por infracción del art. 348 del C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta relativa a la exigencia de acreditar el título de dominio en las acciones reivindicatorias, en relación con el art. 38 de la L.H. y 74.1 del Texto refundido de Régimen Local y de la jurisprudencia que los interpreta. Noveno.- Al amparo del art. 1692, LEC. por infracción del art. 348 del C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta relativa a la exigencia de identificación del bien reivindicado en las acciones reivindicatorias. Décimo.- Al amparo del art. 1692, LEC. por infracción del art. 7 del C.c.

Por el Procurador de los Tribunales, D. Jose Ramón Rego Rodríguez en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VILLALUBE, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692, LEC., por infracción, por inaplicación, del art. 359 LEC. Segundo.- Con base en el art. 1692, LEC. Por considerar hubo incongruencia en el fallo, en relación a la no imposición de las costas a la parte vencida. Considera infringido el art. 710 LEC. y sentencias del T.S. citadas en el motivo.

CUARTO

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos para impugnación, ambas representaciones presentaron sendos escritos con oposición al contrario.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- El Ayuntamiento de Villalube promovió juicio declarativo de menor cuantía contra la "Fundación González Allende" cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora (autos 1/1995) y en cuya demanda se postulaba sentencia que declarase la legítima propiedad del citado Ayuntamiento de los Caminos del Molino, Camino de Aspariego y Camino Carbonero, con exclusión de cualquier otro y que se condene al demandado: 1. A estar y pasar por la declaración de propiedad antes suplicada. 2. A devolver al demandante el pleno dominio y disfrute de la finca de su propiedad objeto del litigio. 3. A abstenerse en el futuro de todo acto de perturbación o intromisión en el pleno dominio de la finca reivindicada por el demandante, su legítimo propietario. 4. A condenar en las costas del procedimiento, por su evidente mala fe y temeridad al demandado. 5. A resarcimiento de los daños y perjuicios.

Seguido el juicio sus trámites, con fecha 9 de diciembre de 1996 el referido Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y declarando que los caminos que discurren por el término municipal de Villalube y a su paso por la Dehesa de Lenguar, bajo el nombre de "Camino de Benegiles y "Camino de Aspariegos", en cuanto que son de dominio público, pertenecen, en tal calidad, al Ayuntamiento de Villalube, condenando a la demandada a reponer el trozo de dichos caminos, que han sido roturados, a su estado anterior, en lo que respecta al Camino de Benegiles con una anchura de 3,70 metros, y con relación al Camino de Aspariegos, se sustituye el primitivo trazado por el de nueva construcción contemplado en el plano nº 4, puntos F. y P. del informe pericial obrante en autos; debiendo la demandada de abstenerse de todo acto de perturbación de los caminos definidos y desestimándose el resto de pretensiones.

Contra dicha sentencia se interpusieron los recursos de apelación, interpuestos por la actora y demandada, y la Audiencia Provincial de Zamora dictó el 5 de junio de 1997 sentencia, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Villalube y desestimando el de la fundación "González Allende", revocó parcialmente dicha sentencia e hizo los siguientes pronunciamientos: 1) Dejar sin efecto el de la sentencia de primer grado relativo a la alteración del trazado del camino Villalube a Aspariegos, cuyo trazado seguirá siendo el que figura en los planos, debiendo reponerse por el mismo lugar que discurría antes de su interrupción. 2) La realización de las obras de reposición de los caminos en los tramos interrumpidos por el cultivo y roturación realizada por la parte demandada se harán por el Ayuntamiento dentro de sus competencias, corriendo con el costo de reposición la parte demandada. Para determinar el grado de reposición de los caminos se tomará como referencia el estado actual de los tramos aún existentes.

Con fecha de 18 de junio de 1997 la Audiencia dictó auto de Aclaración en este sentido: "estimando el recurso de apelación declaramos la propiedad del Ayuntamiento de Villalube sobre el denominado "Camino Carbonero", condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y extendiendo el pronunciamiento segundo de la sentencia objeto de aclaración a dicho camino".

Contra tal fallo de apelación ambas partes interpusieron recurso extraordinario de casación. La Fundación González Allende presentado el 29 de septiembre de 1997 con diez motivos, el segundo, amparado en el nº 1º del art. 1692 LEC., los motivos primero, tercero, cuarto, quinto y sexto, en el nº 3º de dicho precepto y los restantes en el nº 4º.

El recurso del Ayuntamiento de Villalube se conforma en dos motivos; el primero aduce incongruencia en el fallo y el segundo, infracción del art. 710 LEC. Ambos recursos han sido impugnados de adverso.

  1. - RECURSO DE LA FUNDACION GONZALEZ ALLENDE.-

PRIMERO

El primer motivo aduce infracción de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario y de su apreciación de oficio, entendiendo que debió ser llamado el Estado al pleito y todo ello en relación con los artículos 45, 46 y 49 del Real Decreto 1372/86 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Añade que un documento llevado a los autos en periodo probatorio determina que el Estado vendió la Dehesa libre de toda carga o servidumbre. Pretende que un documento de casi dos siglos tenga virtualidad para concretar la precisión de un litisconsorcio pasivo y acude asimismo al Reglamento de bienes de las entidades locales aprobado por Real Decreto 1372/86.

Esta Sala estima que el motivo perece inexcusablemente y no sólo porque tal cuestión aparece planteada por única y primera vez en este recurso de casación, sin haberlo realizado en la instancia, lo que supone el planteamiento de una cuestión nueva, proscrita en casación, lo que determina el perecimiento del motivo, sino porque para dar respuesta a tal cuestión del motivo, se ha de determinar previamente la acción ejercitada por el Ayuntamiento de Villalube. El petitum de su inicial demanda, recogido en el Preliminar de esta resolución ejercita una acción declarativa de dominio y una reivindicatoria frente a tercero, no frente al transmitente de éste, que ni se ha atribuido derecho alguno sobre los bienes reivindicados, ni los posee. La pretensión de un litisconsorcio pasivo necesario carece de sentido, porque tal instituto procesal encuentra su base en una relación de derecho material que por afectar a varias personas exige una relación procesal unitaria, ya que su fundamento descansa en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como recordaron las sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1985 y que no se pronuncie una resolución que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Pero tal litisconsorcio sólo alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada ha de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque lo establece la norma positiva, lo que aquí no acontece, pese al martirio dado en el motivo al citado Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. No existe aquí, ni el temor a resoluciones contradictorias y, produciéndose tal excepción cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito, la sentencia le ha de afectar inexcusablemente -sentencias de 23, 25 y 27 de febrero, 22 de mayo, 8 y 11 de junio, 21 de julio, 18 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 22 de febrero de 2000, entre otras muchas-. En concreto ante el ejercicio en autos de una acción real de dominio no es predicable tal situación litisconsorcial, como ya señalaron las sentencias de 25 de abril de 1949 y 3 de diciembre de 1977 y repiten las de 30 de mayo de 1992, 27 de enero de 1995 y 13 de junio de 1997.

El motivo decae inexcusablemente.

SEGUNDO

El correlativo, acogido al nº 1º del art. 1692 LEC., declara infracción del art. 533,1º de dicho texto, en relación con el art. 24 de la Constitución. El motivo, que viene a ser mera repetición del precedente, debe correr igual suerte desestimatoria. Téngase en cuenta que la demanda originaria y determinante del pleito y recursos ordinario y extraordinario postulaba una declaración de legítima propiedad de los caminos del Molino, Aspariego y Carbonero y la condena al demandado a devolver el pleno dominio y disfrute de la finca de su propiedad objeto del litigio, que la propia recurrente en casación aduce que adquirió tal terreno del Estado y libre de cargas. Nos encontramos en presencia de un terreno de ajena propiedad, y, como se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia del Juzgado, "sito en la Dehesa del Lenguar consistente en los caminos que han sido roturados parcialmente por los actuales detentadores". Las cuestiones de propiedad vienen atribuidas en su conocimiento a la jurisdicción civil y no a la administrativa y contencioso-administrativa. Ha señalado al respecto la sentencia de 12 de febrero de 1992 que los deslindes administrativos no contienen declaraciones de titularidad, ni de ellos pueden surgir por sí solos base para la reivindicación. La acción reivindicatoria es atribución exclusiva de la jurisdicción civil y corresponde, por tanto, a la jurisdicción civil pronunciarse sobre su existencia y operatividad. Como ha recogido la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995 y ha repetido la de 13 de junio de 1997, entre otras, procede la desestimación de la excepción, al haberse ejercitado en la litis una acción real de dominio. Perece el motivo inexcusablemente.

TERCERO

El correlativo, acogido al nº 3º del art. 1692 LEC. estima infracción del art. 359 del mismo texto procesal e imputa a la sentencia recurrida del vicio de incongruencia, porque en el fallo de alzada se señala que "la realización de las obras de reposición de los caminos en los tramos interrumpidos por el cultivo y roturación realizada por la parte demandada se harán por el Ayuntamiento dentro de sus competencias, corriendo con el costo de reposición la parte demandada". Estima el motivo discordancia entre lo pedido y lo concedido, ya que el suplico era que se declarase la propiedad y se repusiera al estado anterior.

Basta examinar el petitum de la original demanda, que se recoge y transcribe en el Preliminar de estos Fundamentos Jurídicos para percatarse que se postulaba, entre otras peticiones, "devolver al demandante el pleno dominio y disfrute de la finca de su propiedad objeto del litigio" y "al resarcimiento de daños y perjuicios" (peticiones 2 y 5). La sentencia de primer grado condenaba a la demandada "a reponer el trozo de dichos caminos que han sido roturados a su estado anterior..." pero el suplico de tal escrito inicial no decía, ni pedía que tales reparaciones se realizaran por la demandada o por el Ayuntamiento, sino que la demandada resarciría daños y perjuicios. Por ello, el motivo perece inexcusablemente, porque no ha concedido algo distinto de lo postulado, que es el resarcimiento de daños y perjuicios, que puede tener lugar, tanto cuando la realización se efectúe por la demandada, como cuando se realice por la actora a costa de la demandada.

CUARTO

El correlativo, con el mismo cauce casacional que el precedente, aduce también el vicio de incongruencia. Añade que el actor reivindica en el hecho primero de su demanda unos caminos a los que otorga una anchura de seis metros y ello fue negado de adverso, señalando dos, y la sentencia recurrida da por cumplido tal requisito de identificación.

Esta Sala no estima tal pretendida incongruencia, que no es otra cosa que conceder algo no pedido, lo que no ocurre, sino algo comprobado. Pero ello, de ser cierto, lo que aquí también se niega y cuestiona, nunca determinaría tal vicio del art. 359 de la Ley procesal.

Pero, en cualquier caso, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 1997, ejemplo entre otras muchas que pudieran aducirse, rememorando la precedente de 27 de enero de 1995, lo referente al título dominical, identificación de la finca, linderos, etc., es materia fáctica, excluida del control casacional y asimismo la identificación del terreno es de apreciación del Tribunal a quo y no se altera por discrepancias de linderos o de cabida superficial.

QUINTO

Por el mismo cauce casacional que el precedente, señala infracción del art. 363 LEC. y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. Añade que la aclaración de la sentencia a quo vulnera tales preceptos porque altera el sentido del fallo.

El motivo no puede ser acogido. La aclaración de oficio se refiere a la omisión de un pronunciamiento sobre la propiedad del Camino Carbonero, que proclaman los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de apelación, de los que se deduce la titularidad de tal vía pública y lo único que ha hecho el auto aclaratorio es recoger en el fallo lo explicitado en los razonamientos de la sentencia.

Como se deduce con meridiana claridad del auto aclaratorio en su fundamento jurídico tercero, con referencia al mismo ordinal de la sentencia de que dimana, declaró la propiedad de la parte actora del "Camino Carbonero" y condenó al demandado a estar y pasar por tal declaración y ello no se recogió en el fallo.

Por ello, a la vista de lo señalado en el art. 363 LEC. 1881, aplicable a este recurso de casación, como en el art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se permite suplir cualquier omisión que contenga la sentencia y se trata de facultad de corrección de errores materiales cometidos en la redacción del fallo, apreciándose como correcciones admisibles, la aclaración de conceptos oscuros, la adición de algún pronunciamiento omitido sobre puntos litigiosos, subsanación de errores de cuenta y la modificación de pronunciamientos que deben reputarse erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la sentencia -sentencias de 5 de marzo de 1991, 9 de enero de 1992 y 2 de junio de 1993-.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional 180/97 y 262/2000-.

El motivo perece inexcusablemente.

SEXTO

Por la misma vía del nº 3º del art. 1692 LEC., el correlativo aduce infracción del art. 533,2 de dicho texto y 24,1 de la Constitución, en relación con los artículos 21,1 b) y 22,2 j) de la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local. Hace referencia el motivo a la ausencia o falta de legitimación activa porque el Pleno de la Corporación Municipal sólo autorizó la reivindicación del Camino de Benegiles.

El motivo perece, porque con independencia de que tal cuestión no fue aducida, ni alegada en la apelación por la ahora recurrente en casación, con lo cual consintió tal pronunciamiento, que no puede ahora combatir por la vía del recurso extraordinario destinado a combatir los pronunciamientos de segundo grado jurisdiccional, omite el motivo algo verdaderamente importante y es que la roturación de vías públicas fue investigada en vía penal (Previas 430/94) ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora y si se tiene en cuenta que la configuración de los plurales caminos en el plano, presenta en puridad un camino único que luego se ramifica y diversifica, con lo cual se observa que tal autorización del Pleno cubría esos tres caminos derivados, lo cual, por otra parte, se proclama en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, camino que luego se bifurca y diversifica.

Ello hace decaer y perecer el motivo.

SEPTIMO

El correlativo alega infracción del art. 1218 del Código Civil, referido a la prueba de documentos públicos y añade que si figurase en los planos los caminos, es que están ahí, pero ello no implica que los mismos sean de uso público.

El motivo, que ya fue impugnado por el Ministerio Fiscal en trámite de admisión, porque impugna la apreciación de la prueba realizada en la instancia, tema que no tiene acceso a la casación, tiene que perecer. Porque a más de cuanto alegó al respecto el órgano imparcial en su informe y que esta Sala acepta, la prueba de los documentos públicos no es superior a otras - sentencias, por todas, hay muchísimas más, de 10 de octubre de 1988, 23 y 30 de julio de 1993, 4 de febrero de 1994, 24 de enero y 8 de febrero de 1995, 17 de marzo y 4 de septiembre de 1997-. No puede ahora la recurrente, a su veleidad y capricho, trocar un recurso extraordinario de casación en una tercera instancia y realizar una nueva valoración de la prueba. El motivo decae por ello.

OCTAVO

Acogido al nº 4º del art. 1692 LEC., aduce el correlativo infracción del art. 348 del Código Civil, en relación con el art. 38 de la Ley Hipotecaria y 74,1 de la Ley de Régimen Local. Añade el motivo que no se ha acreditado el título de dominio que se concede en base a unos planos que no lo acreditan. Perdido el mínimo control casacional, pretende la recurrente hacer valoración de la prueba, lo que no le autoriza, ni el recurso, ni la vía casacional utilizada, del nº 4º del art. 1692 LEC y destinado a determinar, si a unos hechos declarados probados en la instancia les son aplicables o no determinados preceptos sustantivos. Añade el motivo que la declaración de que los caminos son de uso público compete a los Tribunales y no al perito informante, Pues bién, son los citados Tribunales los que han declarado dentro de su cometido y competencia tal punto, que intenta cuestionar el irregular motivo. Pretende la recurrente ampararse en el art. 38 de la Ley Hipotecaria, con lamentable olvido, que como han señalado las sentencias de 4 de enero de 1982, 18 de febrero y 21 de septiembre de 1987, el art. 38 de la Ley Hipotecaria establece una presunción iuris tantum, presunción que la resolución impugnada afirma desvirtuada por la prueba en contrario, lo que determinó la imposibilidad de que dicha sentencia a quo violara por inaplicación tal precepto hipotecario.

Ello determina y desencadena el perecimiento del motivo.

NOVENO

El correlativo, con la misma vía casacional que el anterior, del que dice ser complemento, aduce infracción del art. 348 del Código civil sobre la exigencia de identificación del bien reivindicado. Añade que, cuando de caminos se trata, habrá de estarse, no sólo a la longitud, sino a la anchura e itinerario y pone el acento en el tema de la anchura y repite que frente a la señalada de seis metros dicha parte adujo la de dos metros, pero la Sala de instancia, de manera totalmente arbitraria e inconsistente (sic) da respuestas vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y hace incorrecta aplicación del art. 348 del Código Civil.

Para dar respuesta al motivo, ya tenemos recogido respecto a la identificación del terreno reivindicado que es cuestión de hecho y corresponde al Tribunal sentenciador, materia fáctica excluida por regla general del control casacional -sentencias de 22 de diciembre de 1983, 15 de marzo de 1986, 17 de julio de 1991, 27 de enero de 1995 y 13 de junio de 1997-.

El motivo decae inexcusablemente.

DECIMO

El último motivo alega infracción del artículo 7 del Código civil. Añade que la actora, en base a una pretendida utilidad pública, demanda los caminos, pero la necesidad del uso no existe, porque obran en autos multitud de prueba de que como consecuencia del Plan de Concentración Parcelaria de Villalube, Aspariegos, etc., se crearon nuevas vías de comunicación, mas anchas y asfaltadas y llega a la conclusión de que se han reclamado los caminos con abuso de derecho.

El motivo está abocado a su perecimiento, porque como señalaron las sentencias de esta Sala de 26 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992, el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguardia de los intereses que todavía no alcanzan protección jurídica; si se estima que es una cuestión jurídica, como derivada de un mandato legal destinado a los Jueces, siempre resultaría necesario que en las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida o rectificadas como error de hecho, resulte manifiesto el abuso en las circunstancias que lo determinen, pero no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso está garantizada por un precepto legal. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), como declaró la sentencia de 30 de mayo de 1998.

Motivo y recurso perecen.

  1. - RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE VILLALUBE.-

PRIMERO

El inicial motivo aduce, por el cauce del nº 3º del art. 1692 LEC., la infracción del art. 359 del mismo texto legal y estima contradicción y falta de congruencia, porque el Juzgado condenó a la demandada, entre otras, a "reponer el trozo de dichos caminos que han sido roturados a su estado anterior". Contra dicha sentencia interpuso apelación dicha parte en que solicitaba que no fuera la demandada la que llevase a cabo la reposición de los caminos, sino que repare el daño en dinero entregando al Ayuntamiento una equitativa indemnización y dado que por un perito se fijó en 2.885.625 pesetas fuera esta la indemnización". El fallo de la Audiencia acoge lo solicitado. La incongruencia de la Audiencia consiste en que lo solicitado por la parte es una pretensión determinada, que es reconocida por la misma y, sin embargo, estima parcialmente el recurso. El motivo no puede ser acogido. En primer lugar, en la demanda no se especificaron los perjuicios y no se concedieron en la sentencia de primer grado, pero si condenó a la demandada a la reposición de los caminos a su estado anterior.

Al postularse en la apelación la reposición de los caminos a su estado precedente y a la indemnización de perjuicios, la Sala lo acogió tan sólo parcialmente, condenando a la demandada al abono de los gastos de reposición de los caminos al estado anterior, cuya reposición se llevará a cabo por el Ayuntamiento. El reproche de incongruente a la sentencia a quo radica en conceder lo que se pide y se reputa parcial tal concesión.

No puede existir incongruencia en sentencia que otorgue lo pedido, en que se da perfecta concordancia entre pretensiones y fallo.,

La referente a la manifestación de estimación parcial o no, atendido el referido fallo no determina el vicio procesal de la incongruencia.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

Ya con referencia al segundo motivo, continuación del primero, pero referido a la no imposición de costas, a pesar de que el recurso es estimado en su totalidad y estima infracción del art. 710 LEC.

El motivo perece igualmente. Esta Sala se remite al ordinal Preliminar de estos fundamentos de Derecho y allí se recogió el petitum de la demanda con cinco puntos o peticiones concretas. De ellas, dos interesan ahora. El punto 2 "A devolver al demandante el pleno dominio y disfrute de la finca de su propiedad objeto del litigio" y el 5 "Al resarcimiento de daños y perjuicios". Como quedó expresado en el precedente motivo, la sentencia del Juzgado no acogió esta última petición (ver fundamento jurídico quinto y fallo). El recurso de apelación estimó parcialmente el recurso de apelación y revocó parcialmente la recurrida y declaró que las obras de reposición serán realizadas por el Ayuntamiento, pero concretó los perjuicios tan sólo en dichos gastos, no en otros como la pérdida de tales viales públicos durante cierto tiempo y otros que pudieran aducirse, con lo que se concretó la solicitud revocatoria y la estimación fue parcial.

El motivo perece por ello.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por la Fundación González Allende, representada por el Procurador, D. Argimiro Vázquez Guillén, y por el Excmo. Ayuntamiento de Villalube, representado por el Procurador, D. José Ramón Rego Rodríguez. frente a la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de junio de 1997, en autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora (nº 1/1995) condenando a las partes recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.- JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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