STS, 31 de Marzo de 2000

El 20 de abril de 1999 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en los autos nº 134/98, seguidos a instancia de Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 20, contra la Empresa "Plasticos Meglas, S.A. y los Organismos Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre Accidente Laboral. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 29 de Junio de 1.998 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao (autos nº 134/98), declarando la responsabilidad directa y principal de la Mutua "VIZCAYA INDUSTRIAL" respecto del trabajador DON Jose Ramón, de la cantidad de 2.045.023,- pesetas por los conceptos que en la Sentencia se expresaron, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absolviendo a la empresa que resultó condenada en la instancia, desestimando así la demanda de la MUTUA 'VIZCAYA INDUSTRIAL'".

La sentencia de instancia, de 29 de Junio de 1.998, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El antor Jose Ramón, nacido el 27 -12-39 se halla afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM000, siendo su profesión habitual la de calandrador oficial 1ª. ...2.- En fecha 5-07-96, el Sr. Jose Ramón, mientras se hallaba prestando servicios para la empresa Plásticos Meglas, S.A., que tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con Mutua Vizcaya Industrial, sufrió un accidente de trabajo al resbalar en la escalera de la máquina calandra C-1, siendo dado de baja en esa misma fecha por los Servicios Médicos de Mutua Vizcaya Industrial con el diagnostico "de artritis traumática de hombro derecho", recibiendo asistencia sanitaria por Mutua Vizcaya Industrial, siendo dado de alta médica con secuelas el 19-07-96; sufrió un proceso de recaida el 2-09-96, recibiendo asistencia sanitaria por Mutua Vizcaya Industrial y siendo dado de alta el 30-04-97, habiendo abonado la mutua por este concepto la cantidad de 85.000 pts. ...3º.- La base reguladora diaria del subsidio de lal incapacidad temporal asciende a la cantidad de 7.680 pts. diarias (parte accidente de trabajo de 5-07-96), y a 7.953 pts. (parte de accidente por recaida), habiendo abonado la Mutua por este concepto 1.960.023 pts. ...4º.- La empresa Plasticos Meglas, S.A. se encuentra al descubierto de las cuotas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales por los siguientes periodos reclamados. RECLAMADO EN LA UNIDAD DE RECAUDACIÓN EJECUTIVA

PERIODO I.T I.M.S

8-91 96.659.- 57.772

4 a 12-92 3.169.122.- 1.957.310.-

1 a 12-93 3.913.59.- 2.549.912.-

1 a 12-94 4.862.669.- 2.977.350.-

1 a 12-95 4.668.461.- 2.854.439.-

1 a 12-96 4.312.185.- 2.612.791.-

1 a 10-97 3.423.408.- 2.039.791.-

DEUDA EN VIA ADMINISTRATIVA

PERIODO I.T. I.M.S.

11 y 12-97 767.423 457.784

1 y 12-98 1.306.897 918.610

... 5º.- La Unidad de Recaudación ejecutiva acordó diversos embargos en metálico de la deudora Plasticos Meglas S.A. por un importe total durante los años 1993, 1994, 1995, 1996 de 51.564.351 pts. ...6º.- Se iniciaron actuaciones en materia de invalidez permanente siendo examinado por la UVMI que el 9-07-97 emitió dictamen y tras propuesta de la CEI la dirección provincial del INSS dictó resolución el 31-10-97, por la que se declaraba a D. Jose Ramónafecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir la cantidad a tanto alzado de 132.000 pts., en aplicación de los baremos nº 70 y 110 de la orden de 16 de enero de 1991 siendo responsable de la misma Mutua Vizcaya Industrial, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 20. ...7º.- Interpuesta reclamación previa por el actor el 17 de diciembre y por la Mutua el 23 de diciembre de 1997, no han sido contestadas. ...8º.- Las secuelas y limitaciones funcionales que el actor presenta en la actualidad son las siguientes: Limitación de la movilidad en más del 50 % en todos los movimientos. Cicatriz de 12 cm. en cara anterior de hombro derecho. Pérdida importante de fuerza que le impide su labor. ...9º.- Por resolución del INSS de 19-12-97 fue declarado el actor afecto de IPT derivada de enfermedad común. ...10º.- Con fecha 2-03-98 se presentó demanda por MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL contra Jose Ramón, PLASTICOS MEGLES, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue turnada a este Juzgado. ...11º.- Con fecha 6-03-98 se presentó demanda por Jose Ramóncontra MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL, PLASTICOS MEGALS, S.A.M INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao. ...12º.- Por auto de fecha 3-04-98, se acordó la acumulación de ambos procedimientos.

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por Jose Ramóncontra MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL, PLASTICOS MEGLAS, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a meritados demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos. Que estimando la demanda acumulada formulada por MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL contra Jose Ramón, PLASTICOS MEGLAS, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno como responsable directa a la empresa PLASTICOS MEGLAS, S.A, del pago a la actora de la cantidad de 2.045.023 pts., por. los conceptos subsidio de incapacidad temporal e indemnización por lesiones premanentes no invalidantes reconocidas al trabajador D. Jose Ramón, por el accidente sufrido el 5-07-96, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS para el supuesto de insolvencia de la condena directamente".

El Procurador Sr. Deleito García, mediante escrito de 9 de Junio de 1999, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, de 21 de Enero de 1997.

Por providencia de esta Sala de 1 de Julio de 1999 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de Marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo interpone la Mutua "Vizcaya Industrial" frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco el día 20 de Abril de 1.999. En el proceso de origen se acumularon dos demandas presentadas respectivamente por la citada Mutua y por el trabajador en relación con el accidente de trabajo sufrido el día 5 de julio de 1.996. Este ultimo solicitaba una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por entender no ajustada a derecho la valoración de las secuelas como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo realizada por el INSS en vía administrativa. Por su parte la Mutua, a quien la Entidad Gestora había considerado responsable directa de las prestaciones de asistencia sanitaria e incapacidad temporal así como del abono de la indemnización correspondiente, interesaba la revocación de la Resolución administrativa para que se declarase la responsabilidad directa de la empresa y la subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la primera, así como su derecho al reintegro de 2.045.023 pesetas que había ya anticipado por gastos sanitarios y subsidio de incapacidad.

La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda del trabajador y estimó la de la Mutua en atención a que la empresa acreditaba un impago ininterrumpido de las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales desde abril de 1.992 a octubre de 1.997. En consecuencia declaró la responsabilidad directa de esta última y la subsidiaria del INSS. La Entidad Gestora recurrió en suplicación dicha sentencia alegando la infracción de los artículos 126 de la vigente Ley General de la Seguridad Social y 94 a 96 de la Ley de 21 de Abril de 1.966 así como de la jurisprudencia sentada por esta Sala IV en sentencia de 8 de mayo de 1.997. Y la Sala de lo Social en la suya de 20 de abril de 1.999, que ahora se recurre en casación unificadora, estimó el recurso y con revocación de la sentencia de instancia, confirmo la Resolución administrativa por considerar que el incumplimiento patronal, cualquiera que fuera su duración, no podía tener transcendencia en la relación jurídica de protección al no exigirse periodo de carencia alguno en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo.

La Mutua recurrente cita como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 21 de enero de 1.997. En el supuesto examinado por esta, había recaído también en vía administrativa resolución del INSS que, como consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido el 23 de noviembre de 1.993, declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes con indemnización directamente a cargo de la Mutua aseguradora del riesgo, pese a que la empresa se encontraba al descubierto en el pago de cuotas a la Seguridad Social y a accidentes de trabajo en los meses de febrero, julio a diciembre de 1.993 y Enero a Agosto de 1.994 en que finalizó la actividad empresarial. La sentencia de instancia estimó la demanda de la Mutua y declaró la responsabilidad directa de la empresa y subsidiaria del INSS, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte de la Mutua. Y recurrida en suplicación por el Instituto, la Sala de lo Social lo desestimó sobre el argumento de que también en accidentes de trabajo la declaración de responsabilidad empresarial dependía de la importancia del incumplimiento de su obligación de cotización.

Es evidente pues se concurre el requisito exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que permite el examen de la cuestión de fondo planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues encontrándose los litigantes en idéntica situación, y siendo los hechos, fundamentos y pretensiones de ambos procesos sustancialmente iguales, las sentencias comparadas llegan a pronunciamientos diferentes.

La Mutua recurrente, denuncia la infracción del art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 8 de mayo de 1.997, 26 de enero, 6 de abril, 25 de mayo y 9 de junio de 1.998. La cuestión controvertida queda pues reducida a determinar si en las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización, debe quedar exonerada en todo caso, dado que sus incumplimientos no tienen nunca trascendencia en la relación jurídica de protección al no exigirse periodo de carencia para el reconocimiento de tales prestaciones.

La cuestión, que como señala el Ministerio Fiscal, es de gran trascendencia por los intereses en juego y su repercusión en el sistema publico de Seguridad Social, ha sido recientemente abordada por esta Sala IV en sus sentencia de 1 de febrero (de Sala General) y 29 de febrero de 2.000 a cuya doctrina hay que estar por lógicas razones de seguridad jurídica. Los argumentos jurídicos que se utilizan en la primera de ellas, que aparecen ya mas resumidos en la segunda, son los siguientes:

"En la tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados:

1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136, 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, completada por lo dispuesto en los arts. 94 y sgtes. del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva", procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22-IV-1994 (Recursos.- 2304/93 y 2475/93), dictadas en Sala General).

2) A partir del hecho de que el art. 94.2.c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar "reglamentariamente" pero hasta ahora no determinados, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieran como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ("voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-II-1996 Rec.- 1896/95), "voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente" se exige en la STS de 12-II-1997 (Rec.- 3406/96), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-VI-1992 (Rec.- 1302/91) -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-VII-1994 (Rec.- 18/1994) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía - supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-I-1998 (Rec.- 3083/1992) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-IX-1994 (Rec.- 2552/93), 20-VII-1995 (Rec.- 3795/94), 27-II-1996 (Rec.- 1896/95) o 31-I- 1997 (Rec.- 820/96), entre otras).

La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-V-1997 (Rec.- 3824/1996), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente -arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el orden social-, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes -art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social- se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del "non bis in idem" "la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa) por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco dela relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución. De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996, el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones", para extraer de ello como conclusión que "la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad". Doctrina ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores de esta Sala como las siguientes : SSTS 10-VI-1997 (Rec.- 2862/97), 9-2-1998 (Rec.- 1620/97), 10-3-1998 (Rec.- 2838/97), 24-4-1998 (Rec.- 2842/97), 25-5-1998 (Rec.- 1963/97) 9-VI-1998 (Rec.- 1621/97) -todas ellas en relación con prestaciones por maternidad-; STS 28-IV-1998 (Rec.- 2313/97) y 25-I-1999 (Rec.- 500/98) -supuestos de jubilación-, y lo mismo en supuestos de IT en STS 6-4-1998 (Rec.- 3769/97), 20-4-1998 (Rec.- 1951/97). Todas ellas contemplando prestaciones derivadas de enfermedad común.

Este segundo argumento de la STS de 8-V-1997 es el que ha utilizado el INSS en apoyo de su recurso, y es el que utilizó la sentencia de contraste, y con el que no está de acuerdo la Mutua impugnante del mismo ni el Ministerio Fiscal en cuanto consideran que el mismo tiene su sentido y está previsto para la responsabilidad empresarial cuando se está en presencia de prestaciones cuya concesión dependa de la cobertura de un período de carencia, pero no cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgo laboral respecto de las que la normativa aplicable no exige ningún período de cotización. Por lo que se trata de decidir, en definitiva, si aquella doctrina debe de aplicarse o no a estas situaciones. Y la Sala, de acuerdo con los impugnantes del recurso, considera que aquellos argumentos no son de aplicación a prestaciones derivadas de riesgos laborales, por las siguientes razones: a) Porque la doctrina a que se está haciendo referencia se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de cotización, que es en la que cuadra eximir de responsabilidad al empresario cuando existen cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidad. En las prestaciones que no dependen de un período de carencia, como son las derivadas de accidente de trabajo, la prueba del cumplimiento empresarial habrá que seguir determinándola con arreglo a otros criterios, puesto que no existe ese referente. b) El principio "non bis in idem", con independencia de que en los supuestos generales es de difícil aplicación a la luz de la doctrina constitucional sobre el mismo, ligada siempre a la actuación del "ius puniendi" estatal que en el caso de la responsabilidad empresarial nunca podría apreciarse -por todas ver SSTCº 234/1991, de 10 de diciembre o 164/1995, de 13 de diciembre, acerca de los límites de aplicación de ese principio del derecho sancionador conectado con el art. 25 de la Constitución-, con mucho menor motivo puede estimarse aplicable a supuestos como los que aquí nos ocupan en los que el empresario ha sido ya previamente declarado insolvente, como requisito necesario para que la Mutua que anticipó sus prestaciones -SSSTS 13-VI-1994 (Rec.- 3286/93) y 21-XII-1994 (Rec.- 3660/1993), por todas- y en los que, por lo tanto, con independencia de la multa que se le pueda imponer, difícilmente va a abonar la prestación a la que se le pueda condenar. c) La exención de responsabilidad empresarial por el solo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influye en la relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales, contra lo previsto expresamente al respecto por el art. 86.2.b) de la LGSS e iría claramente en contra de las previsiones del art. 126.2 LGSS que se trata de interpretar y aplicar en cuanto parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas; y d) En los riesgos profesionales el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que puede servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllos, cuando este descubierto, aún no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación.

En su consecuencia la Sala estima que, en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo). Tesis ésta que, aun no explicitada con argumentos concretos, ha sido aplicada ya por esta Sala en dos sentencias de 1999 al resolver sobre supuestos de responsabilidad empresarial por defectos de cotización -en concreto en las dos sentencias más arriba citadas de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98), aunque en ellas se consideró que estábamos en presencia de descubiertos ocasionales y por ello no se hizo responsable al empresario-, y que elimina las posibles dudas que pudieran derivarse no solo de aquella doctrina que sirvió de base a la sentencia de contraste, sino también del contenido del Auto de esta Sala de 10-II-1999 (Rec.- 1127/98) que inadmitió un recurso por falta de contenido casacional, en un supuesto de responsabilidad derivada de accidente de trabajo con apoyo en aquellos argumentos que aquí se consideran inaplicables".

Examinado el supuesto que nos ocupa a la luz de lo expuesto, resulta conclusión obligada que es la sentencia de contraste la que aplica la buena doctrina de la que se aparta la recurrida. Y ello conduce a estimar el recurso, para casar y anular esta ultima y resolver el debate de suplicación conforme a la doctrina sentada por esta Sala en su sentencia de 1 de febrero de 2.000. Como que la empresa demandada incumplió su obligación de cotizar durante los cuatro años anteriores al accidente de trabajo y tan prolongado descubierto solo puede imputarse a su deliberada voluntad de no cumplir aquella obligación, procede declarar su responsabilidad directa en el pago de las prestaciones causadas por el accidente de trabajo, así como la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la responsable principal sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua. Y condenar a las declaradas responsables a que abonen a la Mutua en concepto de prestaciones de asistencia sanitaria y subsidio de incapacidad temporal, la cantidad de 2.045.023, pesetas que en su importe total no ha sido objeto de discusión a lo largo del proceso. Sin costas (artículo 233.1).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.