STS, 29 de Noviembre de 2000
| Ponente | SAMPER JUAN, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:8769 |
| Número de Recurso | 3398/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra sentencia de 25 de mayo de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia de 24 de abril de 1997 dictada por el Juzgado de lo Social de Granada nº 3 en autos seguidos por D. F.M.E. frente al INSS, la TGSS y el Ayuntamiento de Granada sobre invalidez.
PRIMERO.- Con fecha 24 de abril de 1997 el Juzgado de lo Social de Granada nº 3 dictó sentencia en la que consta, la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. F.M.E. contra el INSS y la TGSS, debo declarara y declaro que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente absoluta derivada de accidente no laboral y con derecho a pensión vitalicia del cien por cien de su base reguladora de 74.253 ptas., mes, condenándose a los demandados al pago de dicha prestación con efectos desde el 13-11-95".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- D. F.M.E., D.N.I. nº ----------, nacido el 15-4-45, siendo su profesión habitual vigilante, afiliado a la S.S. Reg. general con el nº ----------, solicitó prestaciones de invalidez permanente derivada de accidente no laboral, para las que su base reguladora es de 74.253 ptas. mes y ello tras cursar incapacidad temporal.
-
- instruido el correspondiente expediente fue reconocido por la UVMI el día 13-11-95 que emitió dictamen y la Dirección Provincial del INSS en fecha 21-1-96 dictó resolución declarándolo en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual y con derecho prestación de pensión vitalicia del 55% de su base reguladora que fue calculada por el INSS en 61.366 ptas., mes. 3º.- Al disentir el actor de la misma interpuso reclamación previa el día 23-2-96 que fue desestimada. 4º.- El actor padece artrodesis en el foco de fractura de tibia izquierda, pierna cianótica en todo el tercio medio e inferior. Claudicación en la marcha a 10 mts. en terreno llano. Episodios de pérdida de conciencia de características sincopales aunque sin descartar causa comicial. Etilismo crónico. Temblor continuo de frías y medianas oscilaciones en ambas extremidades superiores. 5º.- La suma de las bases de cotización del actor del periodo comprendido entre el 13-11-93 a 13-11-95 con integración de las lagunas con las bases normales de cotización asciende a 2.079.094 ptas., y sin integrar dichas lagunas asciende a 679.880 ptas., y las bases mínimas de cotización de dicho periodo sumadas sin computar las realizadas por el actor ascienden a 1.718.273 ptas.".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 1999 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada el día 24 de abril de 1997, en los Autos nº 431/96 seguidos sobre invalidez, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia".
CUARTO.- Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 28 de junio de 1994.
QUINTO.- Por providencia de fecha 21 de marzo de 2000 se procedió a admitir a trámite el citado recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2000, en el que tuvo lugar.
PRIMERO: La sentencia que se recurre en casación para la unificación de doctrina, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y confirmó la del Juzgado de lo Social de 24 de abril de 1.997, que había declarado al actor en situación de invalidez permanente absoluta derivada de accidente no laboral, con derecho a pensión calculada sobre base reguladora mensual de 74.253 pesetas. El referido Instituto que en esta sede se aquieta ante el grado de invalidez reconocido y recurre exclusivamente la cuantía de la base reguladora por entender que la que correcta asciende a 61.366 pesetas, designa como sentencia de contraste la de misma Sala de lo Social, pero de su sede en Málaga, de 28 de junio de 1.994.
En el supuesto que examina la sentencia recurrida el trabajador sufrió, encontrándose en alta en Seguridad Social, accidente no laboral el 20-12-93 por el que fue declarado, en vía administrativa, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a pensión del 55 por ciento de una base reguladora de 61.366 pesetas. Interpuso demanda en petición de una invalidez absoluta con base reguladora reglamentaria. El INSS, requerido por el Juzgado en trámite de mejor proveer, procedió a determinar la base reguladora de dicho grado, calculándola sobre el periodo 13-11-93 a 13-11-95 elegido por el propio trabajador, que a lo largo de todo él solo había cotizado los meses de octubre de 1.993 a marzo de 1.994 en que prestó servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Granada con contrato temporal. Como quiera que la base reguladora resultante de dividir por 28 el importe de lo cotizado en solo esos 6 meses (1.471.200 pesetas) ascendía a 50.614 pesetas, ofreció reconocer - por aplicación de la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de 5 de abril de 1.974, que había tenido también en cuenta al fijar la base de la incapacidad total y autorizaba tal alternativa - una base mensual de 61.366 pesetas, cociente que resulta de dividir por 28, las bases mínimas de cotización fijadas para los mayores de 18 años durante esos 24 meses, que ascendían a 1.718.273 pesetas.
La sentencia de instancia declaró al actor, como pedía, en situación de invalidez permanente absoluta derivada de accidente no laboral. Y en cuanto a la base reguladora estimó también la petición del trabajador que, en el citado trámite de mejor proveer, había solicitado que se determinara sumando a las cotizaciones efectivas de los meses de octubre del 93 a marzo del 94, las bases mínimas establecidas legalmente para los trabajadores mayores de dieciocho años durante los 18 meses restantes en que no existió cotización real, "integrando así las lagunas de cotización del periodo elegido como prevé el art. 140.4 LGSS". Justifica la sentencia su decisión argumentando, en síntesis, que "de acuerdo con lo preceptuado en el art. 7 del Real Decreto 1.646/72 y dado que el art. 5.4 del Real Decreto 1.799/85 remite, para el cálculo de la base reguladora en los casos de invalidez absoluta derivada de accidente no laboral cuando los beneficiarios se encontrasen en situación de alta o asimilada, a las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/85, la base reguladora se calculara dividiendo por 28 la suma de las bases de cotización de un periodo ininterrumpido de 24 meses dentro de los 7 años anteriores, (.....) lo que comportara que las mensualidades de dicho periodo en que no hubo obligación de cotizar por no haberse trabajado, se integren con las bases mínimas (.....) como resulta de todo lógico puesto que además de derivarse de la generalidad de la redacción del nº 4 del art. 140 LGSS se impone por razón de justicia (.....) pues si obviamos computar las pocas cotizaciones que existan cuando no se cuenten al menos con 24 meses y acudiéramos a integrar todo el periodo como hace el INSS, estaríamos desconociendo una realidad contraria al carácter contributivo de la prestación que perjudicaría mas a quien mas hubiera contribuido". Y fijó la cuantía mensual de la base reguladora en 74.353 pesetas.
Recurrió en suplicación el Instituto discrepando tanto del grado de invalidez declarado como de la base fijada. En relación con esta última, alegó la infracción, por inaplicación, del art. 15.2.a) de la Orden de 15 de abril de 1.969 en relación con la Resolución del propio INSS de 5 de abril de 1.974, y la del art. 140.4 en relación con el art.
138.3 ambos de la LGSS por aplicación indebida, ya que ambos se refieren a supuestos de trabajadores no en alta, mientras que el actor si lo estaba. La Sala de lo Social en la sentencia que hoy se recurre en casación unificadora desestimó íntegramente el recurso. En su fundamento tercero, que es el dedicado a la cuestión controvertida, razona que es válida la integración de lagunas de cotización que realiza la sentencia de instancia, pues tal operación esta prevista para "los supuestos expresamente contemplados en el art. 140.4 LGSS esto es, los de invalidez por enfermedad común y los de gran invalidez o invalidez permanente absoluta derivados de accidente no laboral, como es el caso aquí examinado, sin que sea aceptable la alegación del INSS de que dicho cálculo queda reducido a los supuestos de trabajadores que no procedan de situación de alta o asimilada, ya que ni el art. 140 ni el 138.3 LGSS así lo disponen, limitándose el último precepto a indicar que tales pensiones podrán causarse aun cuando los afectados "no se encuentren en alta o situación asimilada, lo que obviamente no es lo mismo".
SEGUNDO: La sentencia invocada como referencial, de 28 de junio de 1.994, contempló el caso de trabajadora que sufrió accidente no laboral el 25 de junio de 1.990 cuando se encontraba en alta en la Seguridad Social a la que se reconoció, en vía administrativa, situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, sin derecho a pensión por falta de carencia. Interpuso demanda pidiendo que se declarara que su grado invalidante derivaba de accidente no laboral, así como su derecho a percibir pensión sobre base reglamentaria. En los antecedentes de la sentencia referencial no se indica cual fue el sentido del fallo de la de instancia aunque parece obvio que resultó favorable a la trabajadora puesto que fue el Instituto el que denunciando, en cuanto a la cuestión de la base reguladora, la infracción, por no aplicación, del art. 15.2 a) de la O.M. de 15-4-69 y del art. 3.1 de la Ley 26/85, hoy art. 140.1 TRLGSS, por aplicación indebida.
La sentencia de la Sala de suplicación, estimó el recurso interpuesto por el INSS sólo en la parte relativa a la base reguladora, cuestión a la que dedicó exclusivamente su fundamento tercero. Y en el razonó que "este último precepto (se refiere al art. 3.1 de la Ley 26/85 al que acababa de aludir) modificó el sistema de cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de enfermedad común, continuando vigente el sistema previsto en el art.
15.2.a) de la O.M. de 15-4-69 para el cálculo de la base reguladora aplicable a las pensiones de invalidez derivadas de accidente no laboral y conforme a tal normativa se calculó la base por el INSS (.....) fijándola en 19.452 pesetas, por lo que deberá ser declarada tal cuantía como base reguladora de la consiguiente prestación".
TERCERO: El análisis comparado de las sentencias sometidas al juicio de contradicción, pone de manifiesto que los respectivos debates de suplicación, siendo ciertamente similares, fueron planteados y resueltos desde planos distintos. En la sentencia recurrida se afirma, como punto de partida indiscutido, que la legislación aplicable a las pensiones de invalidez derivadas de accidentes no laborales sufridos por trabajadores en alta es la anterior a la Ley 26/85 y más concretamente el art. 7.1 del Decreto 1.646/72 de 23 de Junio, que reproduce el contenido del art.
15.2-a) de la O.M. de 15 de abril de 1.969; por eso declara que la base reguladora "se calculará dividiendo por 28 la suma de las bases de cotización por contingencias comunes de un periodo ininterrumpido de 24 meses elegido por el interesado dentro de los 7 años anteriores a la fecha del hecho causante". Y la cuestión realmente controvertida giró en torno a la posibilidad, que la sentencia asume, de integrar las lagunas de cotización existentes en ese periodo de 24 meses elegido conforme a la legislación anterior, aplicando la regla del art. 140.4 LGSS.
En la sentencia de contraste por el contrario, se discutió exclusivamente si para el cálculo de la base reguladora era aplicable el régimen anterior a la Ley 26/85 o el introducido por esta. Así cabe afirmarlo, -- pese a que el escueto fundamento tercero de la sentencia invocada como referencial no explica con la claridad que hubiera sido deseable cual fue la concreta cuestión debatida en la instancia y como fue resuelta --, a la vista de la normativa que el Instituto recurrente denunció infringida en suplicación y de los propios razonamientos de la sentencia referencial. Porque el INSS solo denunció "la no aplicación del art. 15.2.a) de la O.M. de 15-4-69 y la aplicación indebida del art. 3.1 de la Ley 26/85". Y la sentencia se limitó a razonar que en efecto era la primera norma citada la aplicable. Es obvio pues que se discutió solo si la pensión de la actora debía calcularse sobre el periodo de noventa y seis meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, como prescribe el art. 3.1 de la Ley 26/85 (hoy art. 140.1 TRLGSS) o sobre el de 24 meses ininterrumpidos previsto en el art. 15.2.a) de la O. del 69. Pero no se suscitó controversia alguna sobre la posible integración de las lagunas de la base calculada conforme al art. 25.2.a) O.M. del 69, mediante el sistema previsto en el art. 140.4 LGSS (antes art. 3.4 de la Ley 26/85), hasta el punto de que ni se invocó ni se razonó para nada sobre este último precepto, que sin embargo constituye precisamente el eje de la cuestión planteada y resuelta por la sentencia que hoy se recurre en casación unificadora.
No cabe pues hablar de contradicción entre las sentencia comparadas. Respecto de la normativa aplicable para calcular la base reguladora de los accidentes no laborales sufridos por trabajadores en alta, porque en ese extremo las dos sentencias llegan a soluciones coincidentes, declarando ambas que es aplicable la normativa anterior a la Ley 26/85. Y en relación con la posibilidad de integrar las lagunas existentes en el periodo de 24 meses elegido por el trabajador, porque se trata de cuestión que solo examina y resuelve la sentencia recurrida, sin que en la de contraste se emita pronunciamiento sobre ese mismo tema que pueda servir de término de comparación. La ausencia del presupuesto de recurribilidad exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral se erige, ex. art. 223.1 de la propia Ley, en causa de inadmisión que, en este momento procesal de dictar sentencia, deviene en causa de desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS. Sin costas.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra sentencia de 25 de mayo de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 24 de abril de 1997 dictada por el Juzgado de lo Social de Granada nº 3. Sin costas
-
STSJ Andalucía 1648/2009, 23 de Abril de 2009
...no cuando hay una total ausencia de la misma, doctrina reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de febrero de 1.999, 29 de noviembre de 2.000, 26 de septiembre de 2.001 y 11 de diciembre de 2.002 , así como de esta Sala de lo Social de Sevilla de 21 de febrero de 2.003 y 1 de j......