STS 776/2003, 29 de Julio de 2003

PonenteD. Román García Varela
ECLIES:TS:2003:5400
Número de Recurso3833/1997
ProcedimientoCIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución776/2003
Fecha de Resolución29 de Julio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. CLEMENTE AUGER LIÑAND. TEOFILO ORTEGA TORRESD. ROMAN GARCIA VARELA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil tres.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados arriba indicados, los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 4 de junio de 1997, en el rollo número 82/96, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad seguidos con el número 153/94 ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga; recursos que fueron interpuestos por la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", representada por el Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, y por, doña Cecilia , representada por la Procuradora doña Rosina Montes Agustí; siendo recurridos "PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS", representada por el Procurador don Julio Antonio Tinaquero Herrero, y "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD, S.A.", representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- El Procurador don Carlos García Lahesa, en nombre y representación de doña Cecilia y de sus hijos menores Eduardo , Humberto y Teresa , promovió demanda de juicio declarativo sobre reclamación de cantidad derivada de culpa extracontractual, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga, contra "ELECTRICIDAD INDUSTRIAL MALAGUEÑA, S.A." y su DIRECCION000 , don Claudio , "COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD, S.A." y don Gustavo , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...). Dictándose sentencia, en su día, tras los trámites procedimentales de rigor, mediante la que se condene a los demandados solidariamente al abono a los demandantes de la cantidad de veinte millones de pesetas, con expresa condena en costas, por ser así de justicia".

  1. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, La Procuradora doña Antonia Duarte Gutiérrez, en nombre y representación de "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD, S.A.", la contestó oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: " (...). Dictar sentencia, por la que, desestimando la demanda, en virtud de las alegadas excepciones de prescripción y falta de acción de los actores, absuelva del fondo de ella a mi parte, con expresa imposición de costas a los actores". El Procurador don Luis Benavides Sánchez de Molina, en nombre y representación de don Gustavo , en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...). Se dicte sentencia por la que se desestime la demanda y se absuelva a mi representado, con imposición de costas a la actora, dada su manifiesta temeridad". La letrado doña María Teresa Rodríguez Davó, en nombre y representación de la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...). Dicte en su día sentencia por la que: 1º.- Estimando la excepción dilatoria de falta de legitimación pasiva de mi representada, y sin entrar en el fondo del asunto, se desestime la demanda, con expresa condena a la actora al pago de las costas. 2º.- Para el caso de no ser estimada la excepción perentoria de prescripción de la acción e, igualmente, sin entrar en el fondo del asunto, se desestime la demanda con expresa condena a la demandante al pago de las costas. 3º.- En el supuesto de no ser estimada ninguna de las anteriores excepciones, sea estimada la excepción de falta de reclamación previa en vía administrativa y, de igual manera, sin entrar en el fondo del asunto, sea desestimada la demanda, con expresa condena a la demandante al pago de las costas. O, subsidiariamente, para el caso de entrar a conocer el fondo del asunto, sea de igual forma desestimada la demanda, con expresa condena a la demandante al pago de las costas". El Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos, en nombre y representación de "PREVISIÓN ESPAÑOLA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS", en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...). Dicte sentencia en virtud e la cual, desestimándose los pedimentos interesados por la actora, se absuelva a mi representada, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en el procedimiento". Los codemandados "ELECTRICIDAD INDUSTRIAL MALAGUEÑA, S.A." y don Claudio , fueron declarados en rebeldía por providencia de fecha 2 de septiembre de 1994.

  2. - El Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga dictó sentencia, en fecha 2 de junio de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos, interpuesta por el Procurador Sr. García Lahesa, en nombre y representación de doña Cecilia , contra "ELÉCTRICA MALAGUEÑA, S.A.", "CIA DE SEGUROS PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", "EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", "CIA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD" y don Gustavo , debo condenar y condeno a la entidad "ELÉCTRICA INDUSTRIAL MALAGUEÑA, S.A.", "EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA" y "CIA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD", a que tan pronto sea firme la presente resolución abonen solidariamente a la actora la suma de veinte millones de pesetas de principal, intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial, debiendo absolver y absolviendo a los codemandados don Gustavo y "CIA DE SEGUROS PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", de los pedimentos contra ellos contenidos en la demanda, condenando a cada parte al pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

  3. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, en fecha 4 de junio de 1997, cuyo fallo se transcribe textualmente: " (...). Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Antonia Duarte Gutiérrez, actuando en nombre y representación de la "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD, S.A.", y de doña Mª Rosa Rodríguez Davó, actuando como Letrado de la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", y desestimando igual recurso interpuesto por el Procurador don Carlos García Lahesa, actuando en nombre y representación de doña Cecilia , todos ellos contra la sentencia de fecha 2 de junio de 1995, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga, en los autos de juicio de menor cuantía número 153/94, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la meritada resolución, debiendo de condenar y condenando a las demandadas entidades "SEVILLANA DE ELECTRICIDAD, S.A." y a la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", a pagar u abonar a la actora solidariamente, la suma de seis millones de pesetas (6.000.000 de ptas), más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial, debiendo de absolver y absolviendo al resto de los codemandados de los pedimentos contra ellos solicitados en la demanda. Sin costas en ambas instancias".

SEGUNDO

1º.- El Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", interpuso, en fecha 8 de noviembre de 1997, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por abuso de la jurisdicción, por infracción de los artículos 1 y 2 letra a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por interpretación errónea del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, y, terminó suplicando a la Sala: Dictar sentencia dando lugar al recurso y casando la resolución recurrida, se declare la absolución para la "EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

  1. - Asimismo, la Procuradora doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de doña Cecilia , interpuso, en fecha 8 de abril de 1998, recurso de casación contra la referida sentencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración de lo previsto en el artículo 359 de dicho Cuerpo legal; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por errónea aplicación de lo previsto en los artículos 1101, 1103 y 1902 del Código Civil; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por errónea aplicación del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia contenida en SSTS de 28 de octubre de 1985 y 12 de mayo de 1997; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 523 de la referida Ley, y, suplicó a la Sala: Que, teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo, tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga de fecha 4 de junio de 1997 en el rollo de apelación antes indicado, dictando otra mediante la que con estimación del mismo, se case y anule la recurrida condenando a "ELECTRICIDAD INDUSTRIAL MALAGUEÑA, S.A.", "EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", y a la "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD, S.A.", solidariamente a abonar a la demandante la cantidad de 20.000.000 de pesetas, con más los intereses legales desde la interpelación judicial, condenando en costas de la primera instancia a los tres condenados, por ser todo ello de justicia, que atentamente se pide".

TERCERO

Admitido los recursos y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Juan Antonio García de San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", mediante escrito de fecha 7 de octubre de 1999, impugnó el recurso presentado por la representación procesal de doña Cecilia , suplicando a la Sala: "Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, lo admita y tenga por formulada en tiempo y forma impugnación del recurso de casación interpuesto por doña Cecilia , y, en consecuencia, previos los trámites legales oportunos acuerde su desestimación, con expresa condena en costas a la recurrente". El Procurador don Julio Antonio Tinaquero Herrero, en nombre y representación de "PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS", mediante escrito de fecha 8 de octubre de 1999, impugnó ambos recursos, suplicando a la Sala: "Que, teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, y tenga por impugnados los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de doña Cecilia y la "EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", y previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, en el rollo de apelación número 82/96, de fecha 4 de junio de 1997, con expresa imposición de las costas a los recurrentes". La Procuradora doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de doña Cecilia , mediante escrito de fecha 8 de octubre de 1999, impugnó el recurso formulado por la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", suplicando a la Sala: "Que, teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo, tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", dictando sentencia mediante la que se desestime el mismo, con expresa imposición de las costas". Asimismo, el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD, S.A.", mediante escrito de fecha 8 de octubre de 1999, impugnó ambos recursos, suplicando a la Sala: "Dicte sentencia por la que, desestimando todos y cada uno de los motivos de los recursos de casación formulados contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, confirme la misma con toda clase de pronunciamientos legales, con expresa imposición de costas a los recurrentes".

CUARTO

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 11 de julio de 2003, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

  1. - La "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA" y la entidad "ELECTRICIDAD INDUSTRIAL MALAGUEÑA, S.A." ("ELECMA") suscribieron contrato de ejecución de obras de electrificación en el término municipal de Alcaucín.

  2. - Don Cosme , que había sido contratado el 1 de septiembre de 1988 por la empresa "ELECMA, S.A." como instalador electricista con categoría de oficial de 1ª, el día 6 de idénticos mes y año, se encontraba junto a don Carlos Jesús , conductor de una máquina retroexcavadora de la propiedad de don Gustavo , y don Abelardo , quién, como peón, prestaba servicios para dicha empresa adjudicataria de las obras, en la realización de trabajos de levantamiento de postes metálicos para una línea aérea de alta tensión, que había de reemplazar a los de madera en mal estado, que tenía el tendido antiguo.

  3. - Cuando los operarios estaban en un agujero cerca del camino, que recorre el paraje donde se realizaban los trabajos, y por encima del cual, a cinco metros, pasa la referida línea eléctrica, en vez de a los siete metros exigidos reglamentariamente, intentaron introducir un apoyo completamente montado, sin suspender el servicio, y como el poste tocara o se aproximase demasiado a la línea, don Cosme recibió una fuerte descarga eléctrica, que ocasionó su fallecimiento.

  4. - Don Cosme no cumplió las ordenes de adopción de medidas de precaución que le fueron dadas por "ELECMA, S.A.", sin que, en el instante del accidente, los jefes de obra de esta entidad se encontraran en el lugar del suceso para dirigir las labores de los operarios.

  5. - Doña Cecilia , en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad, demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad "ELECTRICIDAD INDUSTRIAL MALAGUEÑA, S.A.", don Claudio , la compañía de seguros "PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS", "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD" y don Gustavo , e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El Juzgado acogió en parte la demanda y condeno a "ELÉCTRICA INDUSTRIAL MALAGUEÑA, S.A.", "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA" y "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD" a que abonen solidariamente a la actora en la cantidad de 20.000.000 de pesetas, y absolvió a los otros codemandados, y su sentencia fue revocada parcialmente en grado de apelación por la de la Audiencia, donde se condenó exclusivamente a la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA" y a "SEVILLANA DE ELECTRICIDAD" al pago solidario a la actora de la suma de 6.000.000 de pesetas.

La "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA" y doña Cecilia han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso de la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA" -al amparo del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1 y 2 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha valorado que el fallecido era empleado de la empresa "ELECTRICIDAD MALAGUEÑA, S.A.", por lo que la jurisdicción del orden social es la aplicable para el conocimiento del asunto- se desestima porque de la lectura de los distintos apartados comprendidos en el precepto referido, se desprende que la materia para determinar la competencia del orden jurisdiccional social se refiere a las cuestiones concernientes al ámbito propio del contrato de trabajo y a aquellas otras relacionadas con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades; y tal circunstancia vinculante no concurre en el supuesto del debate, donde lo acontecido fue la producción de un resultado dañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la órbita específica del contrato de trabajo, y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por su carácter específico, concretado en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, máxime cuando en la demanda se hace alusión a que una de las acciones ejercitadas es la personal de resarcimiento de daños y perjuicios con cobertura en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, doctrina, por demás, reiterada de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 1997 y 30 de noviembre de 1999).

TERCERO

El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1902 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial integrada en las sentencias que detalla, ya que, la sentencia de instancia, para condenar a la recurrente, se apoya en la falta de vigilancia o fiscalización de la obra, respecto de la cual no puede quedar exceptuada frente a terceros por el contenido del artículo 134 del Reglamento General de Contratación del Estado, y califica de negligente la actuación del Director Facultativo, sin embargo la función de éste es de carácter técnico y se facilita mediante instrucciones al contratista y no a los empleados, de manera que falta el nexo causal entre la supuesta falta de vigilancia o fiscalización del técnico de la Administración y el fallecimiento de la víctima, aparte de que el accidente se produjo por culpa exclusiva de don Cosme , que ignoró todas las medidas de seguridad ordenadas por su empresa, que, asimismo, eran conocidas sobradamente por él, al ser un técnico electricista- se desestima porque la sentencia recurrida imputa a la Diputación Provincial de Málaga no sólo la falta de vigilancia o fiscalización de la obra, que no se desvirtúa con el planteamiento del motivo, sino también reprocha la conducta culposa de "quienes durante un largo período de tiempo han explotado un bien sabiéndolo ilegalmente situado", con clara referencia a la recurrente, propietaria de la línea de alta tensión, y a la "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD", que detentaba la explotación de la misma, al constar acreditado que el tendido antiguo, en el lugar en que se produjo el accidente, está situado a cinco metros del suelo cuando, por disposición legal, debía distar siete metros, por lo que concurren aquí los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, es decir, la acción u omisión, que, con nexo causal, produce un daño culpable, de lo que nace la obligación de repararlo.

Para dar respuesta a la alusión del motivo sobre la culpa exclusiva de la víctima, en evitación de repeticiones, no remitimos a la argumentación contenida en los fundamentos de derecho quinto y sexto de esta sentencia.

CUARTO

El motivo primero del recurso promovido por doña Cecilia -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 359 del Código Civil, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia incide en incongruencia en consecuencia de que ninguna parte ha alegado ni probado la concurrencia de culpas- se desestima porque la congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas, establece el citado artículo 359, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente no pretendida, y en este caso, existe correlación o armonía entre las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la decisión, toda vez que no incurre en incongruencia la sentencia que, al apreciar la incidencia de culpa o negligencia en la víctima, aunque no con intensidad suficiente para eliminar totalmente la responsabilidad de determinados sujetos pasivos, modera la referida responsabilidad por la concurrencia de culpas, la cual es incluso apreciable por los Juzgador de instancia aunque no la pida el demandado (entre otras, SSTS de 7 de junio de 1991 y 17 de mayo de 1994).

QUINTO

El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de los artículos 1101, 1103 y 1902 del Código Civil, puesto que, según censura, la sentencia de apelación no se ajusta a derecho en su argumentación de que la labor de plantar unos postes metálicos en el lugar donde existían otros de madera, no parece necesite la presencia continuada de dos técnicos, porque el fallecido era un electricista técnico en la materia y poseía toda clase de materiales de seguridad para efectuarlo sin riesgos, sin embargo olvida que las labores se efectúaban debajo de una línea eléctrica de alta tensión en mal estado, que no cumplía la altura preceptiva, donde un simple descuido puede costar la vida a varias personas, labores que, por su peligrosidad, debían ser dirigidos en todo momento por personal técnico y no por una persona que sólo llevaba cuatro días en la empresa, lo que determina una clara responsabilidad de la "ELECTRICIDAD INDUSTRIAL MALAGUEÑA, S.A."- se estima porque la actividad que desarrollaban don Cosme y los demás operarios, en el momento del suceso, se considera por esta Sala como de alto riesgo, al tratarse de obras concernientes a la sustitución de postes de madera en mal estado por otros metálicos, bajo una línea eléctrica de alta tensión ubicada a la altura antirreglamentaria de cinco metros del suelo, por efecto de que el artículo 33.2 del Reglamento Técnico de Líneas Eléctricas Aéreas de Alta Tensión establece que la altura mínima de los conductores de alta tensión, en cruces de caminos, debe ser de siete metros, y requería la plasmación de efectivas medidas previsoras, como la presencia de jefes de obra de la contratista para la dirección de las labores, sin que bastaran las ordenes dadas a aquél para que adoptara pautas precautorias, cuyo incumplimiento coadyuvó a la efectividad del accidente, pero no excluye la de otras actividades culposas concurrentes, como la de la contratista, que aquí se declara, lo que provoca la condena de dicha codemandada por culpa extracontractual, con la correspondiente compensación de responsabilidades, al igual que se establece para la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA" y la "COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD, S.A.".

Por demás, cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual), y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso (entre otras, SSTS de 15 de febrero de 1993, 29 de noviembre de 1994 y 15 de junio de 1996).

SEXTO

El motivo tercero de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1902 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 28 de octubre de 1985 y 12 de mayo de 1997, debido a que, según aduce, la sentencia recurrida no ha valorado la inobservancia de las tres codemandadas en la instancia, "ELECMA, S.A.", contratista adjudicataria de las obras de electrificación, que ostentaba la Dirección Facultativa compartida con la propietaria de la obra con otra codemandada, la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", y "SEVILLANA DE ELECTRICIDAD", propietaria y explotadora del tendido antiguo, ninguna medida de seguridad tendente a la evitación del daño, con la circunstancia de que el trabajo a realizar era sumamente peligroso, al realizarse debajo de una línea de alta tensión en mal estado y que, además, no cumplía con la altura mínima reglamentaria desde el suelo, por lo que no puede mantenerse de quién ha estado explotando una línea de alta tensión en mal estado y sin cumplir las normas legales durante veinte años, que cualquier accidente que ocurriera en la misma no era culpa suya, sino de la víctima- se desestima porque la recurrente denuncia la indebida aplicación de la concurrencia de culpas en la instancia y olvida que constituye un hecho probado el incumplimiento por don Cosme de las ordenes de adopción de medidas de precaución, que le fueron dadas por la codemandada "ELECMA", lo que, por la actuación culposa de determinados demandados, permite la utilización de la compensación de culpas, por virtud de la cual cuando concurren la culpa del agente y la del perjudicado o víctima, los Tribunales deben moderar la responsabilidad del primero y reducir en proporción su deber de indemnización, repartiendo el daño con el perjudicado (aparte de otras, SSTS de 7 de junio de 1991 y 24 de diciembre de 1992).

SÉPTIMO

La estimación del segundo motivo del recurso promovido por doña Cecilia determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en el Juzgado, y hace innecesario el examen del cuarto; y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede estimar en parte la demanda formulada por doña Cecilia , con base en la repulsa de las excepciones planteadas por la misma argumentación de la instancia, y por los razonamientos contenidos en esta sentencia, respecto al acogimiento parcial de la demanda, de la forma que se detalla en su parte dispositiva.

Al concurrir la culpa de determinados agentes y de la víctima, se modera la responsabilidad de los primeros y se reduce en proporción su deber de indemnización, que se concreta en la cantidad de setenta y dos mil ciento veintiún euros con cuarenta y cinco céntimos (72.121,45 ¤).

Sin hacer expresa condena en las costas causadas en las instancias y en este recurso de casación, de conformidad con los establecido en los artículos 523, 710 y 1715.2, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Cecilia contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha de cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, cuya resolución anulamos.

Con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga en fecha de dos de junio de mil novecientos noventa y cinco, rechazamos las excepciones planteadas y estimamos en parte la demanda deducida por el Procurador don Carlos García Lahesa, en nombre y representación de doña Cecilia y de sus hijos menores de edad Eduardo , Humberto y Teresa , y, en su consecuencia, condenamos solidariamente a la "DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA", "SEVILLANA DE ELECTRICIDAD, S.A." y "ELECTRICIDAD INDUSTRIAL MALAGUEÑA, S.A." a que abonen a la parte actora la cantidad de setenta y dos mil ciento veintiún euros con cuarenta y cinco céntimos (72.121,45 ¤), y absolvemos a los restantes demandados de las peticiones obradas en el escrito inicial.

No hacemos especial condena de las costas causadas en las instancias y, respecto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . CLEMENTE AUGER LIÑÁN; TEÓFILO ORTEGA TORRES; ROMÁN GARCÍA VARELA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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