STS 1600/2000, 20 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Gijón incoó procedimiento abreviado con, el número 187 de 1997, contra F.R.V., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sec. 2ª) que, con fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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   Igualmente ha resultado probado que en fecha no determinada y tras mantener P.J.J. un incidente con otro alumno, que motivó la intervención del profesorado, el acusado la tomó por el brazo y subió con ella las escaleras que conducían al primer piso donde estaba el comedor, lugar al que le había mandado acudir el director.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   Sírvase de abono para esta causa el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por ella, teniéndose presente para el cumplimiento de la condena los límites previstos en el art. 76 nº 1 del C.Penal.

   Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el art.

   906 de la L.E.Cr. y notifíquese con instrucción de lo dispuesto en el art.

   248.4 de la L.O.P.J.>>

3. - A dicha Sentencia acompaña Voto Particular que al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.1 de la L.O.P.J., formula el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, Don A.L.R., al discrepar respetuosamente de los Hechos Probados, de los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, y de la Parte Dispositiva. Los Antecedentes de Hecho y la Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

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   PARTE DISPOSITIVA: FALLO.- Que debo condenar y condeno al acusado F.R.V., como autor, criminalmente responsable de un delito continuado y ya definido de abusos sexuales, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con menores durante el tiempo de la condena y al abono de las indemnizaciones establecidas en la Sentencia. Igualmente debo condenarle y le condeno, como autor, criminalmente responsable de una falta de vejación injusta, también definida, a la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA, a la razón de 1.000 pesetas diarias, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas y a que indemnice a P.J.J. en diez mil pesetas. También le condeno al pago de dos séptimas partes de las costas causadas, incluídas las de la acusación particular, declarando de oficio las restantes, por absolverle, como le absuelvo del resto de las imputaciones que se le hicieron.

   Notifíquese el presente juntamente con la Sentencia y con instrucción de lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J. y, en su publicación, cúmplase lo prevenido en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.>>

4. - Notificados la Sentencia y el Voto Particular a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado F.R.V., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma amparado en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende denunciar la indefensión que produjo al acusado la inadmisión de toda la prueba, propuesta en tiempo y forma.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, amparado en el artículo 849.1º del la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Sentencia recurrida al condenar al recurrente como autor de dos delitos contra la libertad sexual, previstos y penados en el artículo 181.2.1º del C.Penal, infringe la ley por indebida aplicación del mismo toda vez que no se ha acreditado la edad de la víctima A. Iglesias.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Sentencia recurrida infringe la Ley, por no aplicación del artículo 74.1º y 3º del Código Penal (delito continuado).

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 181.2º.1º del Código Penal.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiendose a la admisión del mismo que subsidiariamente impugna; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día nueve de octubre de dos mil.

PRIMERO.- El primero de los motivos de casación formalizados por el acusado, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo dictada el 20 de abril de 1998 condenándole por seis delitos de abusos sexuales, se formaliza al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la inadmisión de pruebas propuestas en tiempo y forma. Alega el recurrente que siendo todas ellas pertinentes su inadmisión le ha causado indefensión frente a las acusaciones cuya prueba por el contrario fue admitida íntegramente.

Como ponen de relieve las Sentencias de 20 de enero de 1999 y 27 de abril de 1998 esta Sala viene exigiendo para la estimación de este motivo casacional entre otros requisitos de carácter formal, los siguientes de naturaleza material: A) que la prueba denegada merezca la calificación de "pertinente", es decir, que tenga relación con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidenci" (vid. STC.

51/1981, de 10 de abril); B) que tenga "relevancia", lo que es apreciable cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal significativa, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no s i la omisión de su práctica no influyó en el contenido de ésta (SSTC

116/1983; 51/1985; 45/1990); C) que sea "necesaria", es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (Sentencia de 7 de febrero de 1995) de modo que su omisión le cause indefensión (Sentencias de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992; y 15 de diciembre de 1994).

En contra de lo razonado por la Sala de instancia debe significarse que la ausencia de un relato fáctico en las conclusiones provisionales de la defensa no convierte en impertinente la prueba que ésta proponga. El objeto del proceso, en función del cual se determina la pertenencia es concepto unitario y global que viene determinado por el conjunto de las alegaciones de todas las partes, incluídas lógicamente las de la acusación, siendo por ello también pertinentes las pruebas de la defensa dirigidas a contraprobar lo alegado por la acusación o a desvirtuar las pruebas de que ésta intenta valerse.

En este caso sin embargo la inadmisión no por ello deja de ser correcta: 1) tanto la documental propuesta para acreditar la buena e intachable conducta anterior del acusado como la pericial destinada a comprobar el mayor o menor desarrollo físico de las niñas, se refieren a aspectos de hecho relacionados aunque sólo indirectamente con los datos fácticos integrados en el objeto del proceso; y en este sentido podrían estimarse como pertinentes. No obstante ambas pruebas carecen de relevancia alguna para alterar los pronunciamientos del fallo, al recaer sobre aspectos del hecho sin ninguna significación jurídica en el ámbito de ese objeto: En efecto, la buena conducta anterior a los abusos no afecta a la comisión de éstos ni a la responsabilidad que de ellos se derive; ni el grado de desarrollo físico de las menores afecta a la posibi lidad del abuso pues, como señala el Ministerio Fiscal en su oposición al motivo, es notorio que, desgraciadamente, se cometen abusos en ocasiones con niños de corta edad que provocan deseos sexuales de algunas personas.- 2) Por lo que respecta a la testifical debe significarse que cuatro de los testigos, propuestos también por la acusación, fueron interrogados libremente por la defensa del acusado que no sufrió por ello indefensión alguna; y en cuanto a los restantes no ha consignado el recurrente siquiera sucintamente las preguntas que pretendía formularles, lo que impide su valoración como pertinente y necesaria, en los términos ya expresados con anterioridad (Sentencias de 6 de mayo y 10 de julio de 1992).

El motivo primero, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo, canalizado a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba al afirmar la Sala como probado que A.I.Á. nació el 1 de abril de 1986. El documento casacional que el recurrente invoca como demostrativo del error es la diligencia del Oficial habilitado del Registro Civil.

El motivo debe desestimarse: la diligencia referida, que obra al folio 30 del rollo de Sala, no contiene afirmación alguna sobre que fuera otra la fecha de nacimiento, y se limita a consignar negativamente que no consta el nacimiento de esa persona en el libro correspondiente al año 1982.

Es obvio que la falta de constancia no implica la negación del hecho no registrado; y además son varios los documentos judiciales en que aparece ese dato como fecha del nacimiento de esa persona. Así en las exploraciones policial y judicial de los folios 13 y 46 respectivamente de las Diligencias Previas; y en el folio 61 que contiene el informe policial psicológico en que se afirma que la examinada es una menor "de once años" de edad.

No estamos por tanto ante un documento casacional que por su propia y literosuficiente capacidad demostrativa acredite de manera directa y sin contradicción probatoria, un dato de hecho incompatible con el que la Sala de instancia afirma como probado.

En consecuencia el motivo debe desestimarse.

TERCERO.- El tercero de los motivos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial afirma la vulneración de la presunción de inocencia por la Sala de instancia al condenar por las manifestaciones de las menores, que el recurrente considera insuficientes dadas las ambigüedades y vacilaciones en que, a su juicio, incurren en sus declaraciones, y la exención de la obligación de prestar juramento (arts.

416 y 433 LECr.) por razón de su edad, lo que supone, según el recurrente, que no tengan la condición de verdaderos testigos.

El motivo debe rechazarse:

1. / En primer lugar es ya una reiterada doctrina de esta Sala reconocer la consideración de prueba de cargo al testimonio prestado por las menores de edad. En tal sentido se han pronunciado, entre otros, las Sentencias de 28 de octubre de 1992 y 18 de septiembre de 1990 (tratándose de menores de nueve años) ; 1 de junio de 1990 (trece años); 10 de diciembre de 1990

   (nueve años); 13 de abril de 1991 (doce años). Y es que en el proceso penal "basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales (Sentencia de 6 de abril de 1992), siendo su edad uno de los datos a tener en cuenta a la hora de valorar su credibilidad por el órgano judicial (Sentencia de 21 de noviembre de 1996).

   Por ello la menor edad no plantea un problema de legalidad sino de credibilidad del testimonio (sentencia de 19 de mayo de 1997).

2. / En segundo lugar es cierto que el testimonio de la víctima, como prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador en la que se ha de ponderar su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa (Sentencia de 29 de abril de 1997). En concreto se ha de tener en cuenta:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

   2. Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr.); puesto que como señala la Sentencia de esta sala de 12 de julio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

   3. Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

   A partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (Sentencia de 17 de noviembre de 1993).

   Pero debe recordarse que no se trata de condiciones objetivas condicionantes de la validez del testimonio sino de parámetros que delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan (Sentencia de 19 de febrero de 2000).

   La Sala de instancia en este caso lejos de prescindir de tales criterios de valoración los recoge acertadamente y los aplica en la ponderación de la prueba a lo largo de un extenso y razonado Fundamento de Derecho Tercero, cuyo contenido no queda desvirtuado por la alegación de supuestas ambigüedades y vacilaciones en las declaraciones de las menores, que el recurrente en ningún momento precisa. Por el contrario las declaraciones de las víctimas aparecen claras, persistentes y mantenidas de manera reiterada y firme en lo sustancial, apreciándolo así el Tribunal juzgador que analiza la declaración a la luz de los referidos criterios valorativos y en términos razonados y razonables.

   El motivo por lo expuesto se desestima.

   CUARTO.- El cuarto motivo, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostiene la infracción por indebida aplicación del artículo 181.2.1º al no haberse acreditado la edad de A. Iglesias, lo que impide apreciar la inexistencia de consentimiento cuando la víctima es menor de doce años tal y como exige el tipo penal apreciado.

   El motivo aparece así condicionado a la previa modificación del hecho probado, que se postulaba en el motivo segundo. Por lo que la desestimación de éste por razones ya expuestas anteriormente conduce a la desestimación del que examinamos. En efecto, el relato fáctico de la Sentencia declara probado que la niña A. Iglesias nació el 1 de abril de 1986; por lo que es obvio que al tiempo de la comisión de los hechos, entre los meses de marzo y mayo de 1997, tenía necesariamente diez u once años.

   El motivo en consecuencia se desestima.

   QUINTO.- El quinto motivo lo es también por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurrente alega que la Sentencia infringe por no aplicación el artículo 74.1º y 3º del Código Penal (delito continuado), haciendo suyos los razonamientos del voto particular emitido por el Presidente de la Sala de instancia, señalando que el ser varias las víctimas, en este caso tres, no puede vedar la posibilidad de la continuidad delictiva, figura admisible en los abusos sexuales sobre menores.

   El motivo se debe desestimar:

1. / La continuidad exige: A) que se obre en ejecución de un plan preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es cuando hay "una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en va rios actos", y en la que el dolo unitario "se va reflejando en cada uno de los actos fragmentarios en que se produce la ejecución del total plan preconcebido" (Sentencia de 4 de julio de 1991).- B) O que se obre aprovechando idéntica ocasión, actuando con dolo de continuación en que se renueva la voluntad delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente; como dijo ya esta Sala en Sentencia de 4 de junio de 1990 "se trata de una ocasión que por sí misma permita la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior", si bien "la idéntica ocasión no se confunde con ocasiones similares ni se limita al aspecto exterior de los hechos".- C) La realización en uno u otro caso, de pluralidad de acciones u omisiones típicas que guarden una cierta proximidad espacio-temporal.- D) Infracción de preceptos penales de igual o semejante naturaleza.- Y E) Identidad de sujeto activo con ofensa a un mismo o distintos sujetos pasivos.

2. / En los delitos de abuso sexual es posible la apreciación de la continuidad delictiva, sin necesidad de unidad en el sujeto pasivo, siempre que se dan las exigencias ya señaladas; exigencias que en este caso no concurren a la vista de lo que dice el relato histórico, de inexcusable respeto en esta vía casacional:

   En efecto en los hechos probados aparece que entre los meses de marzo a mayo de 1997 el acusado, conserje de un colegio, realizó tocamientos libidinosos sobre tres alumnas de diez y once años, "a las que atraía -dice el hecho probado- hacía el local donde tenía el despacho, donde se encontraba la fotocopiadora del colegio, con el pretexto de hacerles fotocopias de las manos, para y cuando realizaba las copias, colocado detrás de las menores, o bien las apretaba contra sí, en el caso de P., hechos que sucedieron en dos ocasiones, o bien les tocaba los pechos, en el caso de M. y A., hechos estos últimos que igualmente se produjeron al menos en dos ocasiones con cada una de las niñas".

   En este relato histórico nada hay que evidencie la exteriorización de un inicial dolo único, excluyente de la hipótesis de un dolo sucesivamente renovado con autonomía diferenciada en cada abuso cometido. Tampoco la reincidencia o repetición en la realización externa de la conducta sobre las menores aparece como el aprovechamiento de una idéntica ocasión por parte del acusado, pues la repetición del modus operandi y del escenario en la comisión de cada abuso es un aspecto externo de la propia acción que no basta para determinar la idéntica ocasión en cuyo seno surge nuevamente el mismo dolo criminal del sujeto. Es decir: una cosa es que la presentación de ocasión idéntica determine la renovación de la voluntad delictiva, actuando el sujeto con dolo de cont inuación, y otra diferente que, surgida una nueva ideación criminal, el sujeto ponga en práctica su propósito repitiendo el modo de ejecución en el mismo escenario. En este caso hay una reiteración del aspecto externo de la dinámica comisiva y no la renovación de la voluntad criminal por presentación de una ocasión idéntica.

   El motivo por lo expuesto se desestima.

   QUINTO.- El sexto y último motivo, formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sostiene que se aplicó indebidamente por la Sala de instancia el artículo 181.2º.1º del Código Penal ya que los actos del acusado consistentes en apretar contra sí y tocar los pechos de las menores "no tienen entidad suficiente" para ser incardinados en el tipo penal aplicado.

   En definitiva, el recurrente niega la relevancia jurídico penal de los actos descritos en la Sentencia.

   El motivo carece manifiestamente de fundamento: los comportamientos integradores del tipo son los que sin consentimiento del sujeto pasivo pueden considerarse como sexuales dentro de la variedad de formas en que la actividad sexual puede manifestarse. El apretar un cuerpo contra sí mismo y el tocar el pecho de una mujer, con propósito libidinoso, son dos comportamientos de contacto físico corporal que tienen un indudable contenido y significado sexual en la sociedad en que vivimos, aptos para integrar la antijuridicidad del tipo de abuso sexual.

   Por consiguiente el motivo se desestima.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado F.R.V., contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, con fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo por varios delitos de abusos sexuales, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

en la forma consignada en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,.-Excmos. Sres. Don C.C.T. Don A.P.D.O.Y.T.

y Don D.R.G.; Firmado y Rubricado.