STS 313/2002, 22 de Febrero de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:1251 |
| Número de Recurso | 532/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 313/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera de 28 de enero de 2000, que le condenó, por delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrida D. Iván y Dª Ariadna en su nombre y como representantes legales de su hija menor de edad Amanda , y el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Antonio de Palma Villalón y la representación de la parte recurrida por la Procuradora Dª Lydia Leiva Cavero.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Burgos, instruyó Diligencias Previas con el número 963 de 1997, contra el acusado Carlos Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintiocho de enero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Mediante providencia dictada con fecha 11 de julio de 1997 por la Señora Juez de Primera Instancia e Instrucción de Lerma en Diligencias Previas seguidas ante dicho órgano jurisdiccional con el nº 215/97 en las que figuraba como imputado Jon ., se acordó la citación de la menor Amanda ante el Forense Psicólogo el día 21 de julio de 1997 a las 9,30 horas sin que conste el objeto de tal reconocimiento. En cumplimiento de dicha providencia se emitió por el Juzgado la correspondiente cédula en la que se citaba a la menor "para que comparezca en el Juzgado de Instrucción de Lerma, sito en la c/ Audiencia número 6 de la localidad de Lerma, el día 21 de julio de 1997, a las 9,30 horas, con objeto de ser reconocida por el forense psicólogo, en el Palacio de Justicia sito en C/ San Juan, planta baja de Burgos, en compañía de sus padres, advirtiéndole la obligación que tiene de concurrir a este primer llamamiento, provisto del Documento Nacional de Identidad bajo los apercibimientos que determina la Ley si no comparece".
Ante el contradictorio texto de la citación, Amanda - que tenía en esa fecha catorce años de edad- se personó en compañía de sus padres Iván y Ariadna en el Juzgado de Lerma en la fecha y hora señalada, siendo informados por funcionarios de dicho Juzgado en el sentido de que el reconocimiento forense habría de realizarse en la sede de los Juzgados de la calle San Juan de Burgos tal y como constaba a final del texto de la cédula de citación.
Sobre las 10,00 horas del mismo día 21 de julio de 1997 Amanda se personó en el edificio judicial de la calle San Juan de Burgos en compañía de sus padres y se dirigió al despacho que ocupa el psicólogo Carlos Daniel previa información sobre su ubicación.
Una vez llegados a dicha dependencia, Carlos Daniel dispuso que la menor pasara sola al despacho que -pese a ser compartido habitualmente con una asistente social- ese día ocupaba exclusivamente el psicólogo. Los padres de Amanda permanecieron en todo momento sentados en un banco ubicado en el exterior de dicho despacho.
Una vez se había introducido la menor en el despacho, Carlos Daniel procedió a cerrar con llave la puerta del mismo desde su interior, y efectuada esta acción, se sentó tras su mesa de trabajo situando a la menor en una silla ubicada al otro lado de la mesa
Se inició por el perito la exploración recabando datos sobre la edad, estudios, residencia y condiciones de convivencia de la menor. A continuación se interrogó a la misma sobre el posible padecimiento de alguna patología orgánica o funcional, trastornos del sueño, delirios alucinaciones, anorexia, dolores de cabeza, algias y otros extremos.
El resultado del análisis efectuado por el Perito se iba reflejando por él en unas notas manuscritas en las que las conclusiones negativas se reflejaban con frases como "No delirios" punto, "No alucinaciones" punto, "No toma anticonceptivos" punto, "No dolores de cabeza" punto, y las positivas con frases como "Tiene miopía (1,25)".
En un momento dado Carlos Daniel comenzó la exploración física de la menor mediante la práctica de una sujeción prensil en la cara interna de ambos brazos, el examen de sus pupilas y cristalino -bajando los párpados inferiores de la explorada con sus dedos índices- y el examen externo de su lengua tras requerirla par que abriera la boca y la sacara. Igualmente sometió a la menor al denominado "test de Hogan" practicado utilizando un bolígrafo situado frente a los ojos de la menor moviendo el mismo una sola vez mientas la explorada mantenía fija la cabeza. Para la práctica de dichas pruebas físicas el perito se levantaba de su mesa, la rodeaba y se situaba frente a la menor regresando a su asiento una vez las concluía.
Como resultado de las pruebas Carlos Daniel hizo constar en sus notas manuscritas los siguientes extremos: "No etilismo, ni punturas, descartada" punto.
Acto seguido Carlos Daniel requirió a Amanda para que se despojara de una camisa de manga corta tipo niki que vestía, levantándose la misma la menor hasta la altura de las axilas. El perito la requirió para que se despojara además del sujetador y, ante las reticencias iniciales de Amanda , le explicó que se veía obligado a pedirle que se lo quitara si otros peritos no la habían explorado a lo cual accedió la menor ya que no había sido objeto anteriormente de ningún examen físico por peritos judiciales.
Una vez Amanda se hubo quitado el sujetador, Carlos Daniel se levantó de su asiento y bordeando la mesa se situó frente a la menor y procedió a palpar sus pechos, sentándose a continuación en su silla. Antes o después de efectuar el citado reconocimiento el perito realizó en sus notas manuscritas la siguiente anotación de referencia: "Jon me ha chupado los pezones" punto.
Tras ello Amanda se vistió y fue requerida por el Perito para que se quitara los pantalones que llevaba, a lo cual accedió la menor siendo igualmente requerida para que se despojara de sus bragas lo cual también hizo quedándose sentada en la silla. Carlos Daniel volvió a rodear la mesa y, situándose en cuclillas frente a la menor, le efectuó una exploración externo de sus órganos genitales mediante su mano, y una vez finalizada la misma, regresó a su asiento efectuando la siguiente anotación: "Restos de flujo vaginal" punto, "No escozor vaginal" punto.
Una vez se hubo vestido la menor, fue interrogada por el perito sobre determinados extremos relativos a su conducta sexual así como a la agresión sexual de que supuestamente fue objeto y que motivó la incoación del procedimiento seguido ante el Juzgado de Lerma Entre dichos extremos se preguntó a la menor sobre unas relaciones heterosexuales supuestamente mantenidas por la misma con personas distintas de Jon . imputado por ella, y que según informe psicológico incorporado a la querella interpuesta contra dicho individuo, se describen como A, B y C La pregunta sobre estas otras relaciones causó disgusto en la menor y, como hizo ante el psicólogo privado al que acudió voluntariamente con anterioridad a la interposición de la querella, se negó a facilitar la identidad de los sujetos protagonistas de dichas acciones.
Seguidamente el interrogatorio se centró nuevamente sobre los hechos objeto de la querella y la posible repercusión de los mismos en la menor.
Durante el desarrollo de la entrevista, y con posterioridad a la exploración física realizada a la menor, Carlos Daniel salió de su despacho por unos minutos ya que su compañera de trabajo María Rosa había llamado a la puerta con el fin de que el perito conociera a su hijo recién nacido. Dicha compañera de trabajo había acudido momentos antes al despacho pero, al comprobar que la puerta no abría, se ausentó del mismo regresando posteriormente y consiguiendo en esa segunda ocasión ver a Carlos Daniel .
Terminada la exploración, que se desarrolló aproximadamente durante dos horas y media, Carlos Daniel dijo a la menor que esperara fuera del despacho y llamó a sus padres a los que interrogó sobre las circunstancias en que se había producido parto de la misma así como sobre determinados hábitos higiénicos de Amanda sin que conste el contenido exacto de dicha entrevista que duró apenas diez minutos.
Concluido el examen efectuado por el perito Amanda y sus padre se trasladaron a su domicilio ubicado en la localidad de Torrepadre comentando Amanda que la exploración había ido "mal" sin expresar el motivo concreto que le había producido esa sensación.
Al día siguiente Amanda relató con más detalle a su hermana mayor María del Pilar las circunstancias en que se había desarrollado el examen efectuado por el perito, lo cual causó extrañeza en María del Pilar quien lo puso en conocimiento de sus padres y estos a su vez informaron al Abogado que les asistía en el procedimiento en el que se ordenó el reconocimiento psicológico, aconsejando el Letrado la interposición de la correspondiente denuncia lo cual efectuaron el sábado día 26 de julio de 1997 en la Comisaría de Policía de Burgos.
Tras la entrevista el perito se puso en contacto telefónico con la Sra. Juez del Juzgado de Lerma manifestando que a su entender era conveniente realizar un examen ginecológico de la menor pues la misma había podido tener contacto sexual vaginal y no sólo anal como refería.
En un momento no determinado Carlos Daniel añadió a sus notas manuscritas al lado de la expresión "restos de flujo vaginal" punto, la siguiente:" dice que no/ explorar Amanda ".
Carlos Daniel fue nombrado como personal laboral fijo con la categoría de psicólogo, adscrito a los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Burgos, por Resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de fecha 31 de julio de 1991, cargo que desempeña en la actualidad.
Carlos Daniel según propia manifestación efectuada en el acto del juicio oral, percibe como remuneración mensual líquida una cantidad aproximada de ciento ochenta mil pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel por el definido delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de tres mil pesetas ( en total quinientas cuarenta mil pesetas), así como a la de inhabilitación especial para el ejercicio de su cargo como psicólogo adscrito a los Juzgados de Primera Instancia de Instrucción de Burgos durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Amanda a través de sus legales representantes en la cantidad de cien mil pesetas (100.000) por los daños morales padecidos, todo ello con imposición a dicho condenado del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular
El importe de la multa podrá hacerse efectivo en diez mensualidades a partir de la firmeza de presente.
Si el condenado no satisfaiciere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de noventa días.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese
Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Carlos Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Carlos Daniel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849 nº 1de la LECr por haberse infringido el derecho constitucional del recurrente a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías ya que el Tribunal se constituyó en Pleno y celebró el juicio oral infringiendo el Art. 24 punto 2 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de los arts 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del Art. 24.2 de la Constitución Española.
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- La representación de la parte recurrida, se instruyó del recurso, impugnando los dos motivos interpuestos. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de febrero de 2002.
1.- Se denuncia en el primer motivo, al amparo de los arts. 849.1º de la LECr y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del art. 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho "a tener un Tribunal imparcial".
Se aduce que dos de los tres Magistrados, que dictaron la sentencia condenatoria que se recurre, estaban objetivamente contaminados porque habían formado parte, con anterioridad, de la Sala que resolvió el recurso de apelación que interpuso la Acusación Particular contra el Auto del Juzgado Instructor que había desestimado precisamente el recurso de reforma en que dicha parte acusadora había solicitado que se dejara sin efecto otro anterior del mismo Juzgado que acordó el archivo de la causa.
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- El Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, postula su inadmisión basándose fundadamente en que la cuestión no se planteó ni en la calificación provisional, ni en la definitiva, en que se limitó a negar los hechos.
La pretensión se efectúa por primera vez en el escrito de formalización del recurso y como tal constituye una cuestión nueva que, de acuerdo con doctrina reiterada de esta Sala, debería ser desestimada, ya que este proceder provoca una indefensión a la parte recurrida -en este caso el Ministerio Fiscal- que no puede contradecir, argumentar y probar sobre dicho punto alegado ahora en el recurso, cuando debió haberse suscitado en la instancia. (En este sentido, SSTS 162/96 de 23 de febrero, 1 de marzo de 1995, 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997, 24 de enero, 26 y 30 de julio de 2000, entre otras muchas).
Será examinada, no obstante, por mor de la más exigente tutela judicial.
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- El derecho al Juez predeterminado por la Ley, en cuanto referido a la imparcialidad del juzgador, se ha encuadrado por esta Sala y por el Tribunal Constitucional dentro del derecho a un proceso con todas las garantías pues entre estas debe incluirse, aunque no se cite de forma expresa, el derecho a un Juez imparcial que pretende salvaguardarse mediante la abstención y la recusación que figuran en las leyes.
(SSTC. 145/1988 y 119/93 y SSTS, Sala 2ª, 1186/98 de 16 de octubre, 1493/99, de 21 de diciembre, 274/2001, de 27 de febrero y 2238/2001 de 11 de diciembre, entre otras).
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- Entre los motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla (STC. 145/88, de 12 de julio). La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente, como se dijo, a un proceso con todas las garantías.
Sin embargo, no todo acto de instrucción contamina, sino solo aquellos que por provocar una convicción anticipada sobre la existencia del hecho punible o participación del imputado en el mismo, puedan crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad, inhabilitándole para conocer del juicio oral --SSTC 151/92, 170 y 320/93--, insistiendo el Tribunal Constitucional en la idea de que, en cualquier caso, la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede ser examinada en abstracto, sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si efectivamente se ha vulnerado la imparcialidad del juzgador--STC 98/90-- y SSTS 569/99, de 7 de abril y 1493/99, de 21 de diciembre).
A idéntica conclusión se llega desde la perspectiva del art. 6-1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la reiterada interpretación que del derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente ha efectuado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así lo estableció, entre otras, la sentencia de esta Sala 2338/2001, de 11 de diciembre, tras analizar con detalle los casos Piersack, Hauschildt, Saravia de Carvalho y Castillo Algar.
No se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, como en la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.
La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional viene precisando el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan relevancia suficiente que determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.
Con carácter general la doctrina de esta Sala ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor (SS 1158/2000, de 30 de junio).
La sentencia 274/2001, de 27 de febrero estableció una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos: 1º Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante. 2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y sentencia de 8 de noviembre de 1993), o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. (Sentencias núm. 569/1999, de 7 de abril, 15 de octubre de 1999, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000, núm. 1494/1999, entre otras) .
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- En el presente caso el Auto de la Sala de 7 de abril de 1998, que dejó sin efecto el archivo de la causa para que continuara la tramitación, en modo alguno puede considerarse un acto de instrucción directa que quebrara la imparcialidad objetiva. Se limitó asépticamente a constatar que en el auto de archivo se afirmaba: 1º) los tocamientos realizados por el acusado sobre los pechos y órganos genitales desnudos de la menor y 2º) Que el instructor basaba su decisión de archivar "haciendo una valoración sobre el elemento subjetivo del tipo imputado más propia de una sentencia que de la tramitación de unas diligencias". Decisión impecable que no contaminó de parcialidad, por prejuicios, a dos de los Magistrados que dictaron el Auto y luego integraron la Sala que juzgó y condenó. (En caso próximo al aquí contemplado STC 50/96, de 26 de marzo).
La impugnación carece por completo de fundamento.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Se denuncia en el segundo motivo la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizando en el art. 24.2 de la Constitución, por el mismo cauce de los arts. 849.1º de la LECr y 5.4 de la LOPJ.
Se aduce que la sola declaración de la joven, presuntamente agraviada, no puede ser suficiente para fundar una condena, tanto más si se tiene en cuenta que no sólo se personó en la causa como acusadora sino que pidió que el acusado fuera detenido y suspendido en las funciones que ejercía en el Juzgado como contratado, lo que revela ánimo de venganza.
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- Un riesgo para el derecho constitucional invocado puede producirse en efecto, cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se incrementa si es la supuesta víctima del delito, o su representación legal, quien inicia el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única aprueba de la acusación al propio acusador. Basta patentemente con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada por la palabra de quien le acusa. Cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría de acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de riesgo para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es imprecisa en su circunstancia o en el tiempo.
En estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciciaria.
En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente algunos requisitos para que, la declaración de la víctima pueda ser habilitante para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significativamente los de índole sexual. La sentencia 706/2000, de 26 de abril, entre muchas, ha resumido, una vez más, la doctrina de esta Sala sobre los numerosos casos en los que la convicción inculpatoria se alcanza a través del testimonio de la víctima. Es necesario depurar las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) Ausencia de incredulidad subjetiva. la comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido presar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria; b) Veorsimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y esforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución, y c) Persistencia en la incriminación. Por último debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.
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- El impecable y cuidado razonamiento de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección1ª) puede resumirse, a este respecto, como sigue.
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Se descarta que el ánimo de la ofendida fuera desprestigiar al acusado -por temor a que su informe no iba a resultar favorable a sus intereses--por razones convincentes, que se exponen con detalle en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, para analizar en los siguientes, con el mismo rigor y profundidad, el cumplimiento en el caso enjuiciado de los parámetros de persistencia, verosimilitud y credibilidad señalados por la jurisprudencia de esta Sala y recordados pertinentemente por la sala a quo.
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Coincidentes fueron entre sí -se subraya en el fundamento tercero- las declaraciones de la menor en el atestado, en dos Juzgados y en el plenario corroborados por otros hechos, aceptados incluso por el acusado como el de cerrar la puerta con llave en el lugar donde se había de efectuar la exploración y donde requirió a la explorada, como expresivamente se dice en el relato fáctico, a que se desnudara.
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Tras un agudo análisis en el fundamento cuarto, la sala de instancia pone de manifiesto, tras el estudio de las "notas" escritas por el acusado a lo largo de la exploración, la injustificada actitud de éste que siendo psicólogo, procede a realizar una exploración física de las mamas y genitales externos de la menor ajena a su especialidad y conocimientos.
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Rechaza la Sala finalmente en el fundamento quinto, con argumento inobjetable, que no se podía cuestionar la credibilidad de la ofendida por no haberse denunciado los hechos hasta los cinco días -cuando su hermana se lo contó a sus padres-, por varias razones y especialmente porque a la menor le disgustó el interrogatorio del acusado durante la exploración, y la forma en que materialmente la realizó, pero no porque se sintiera agredida sexualmente sino extrañada y desconcertada porque un psicólogo le explorara sus órganos genitales. La sentencia de instancia, precisamente por ello, condena al recurrente como autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181.1 y 3 del CP, que no requiere especial intención libidinosa del sujeto y basta que éste conozca los elementos del tipo ojetivo, es decir el carácter sexual de la acción realizada, como era en el caso enjuiciado palpar las mamas y los órganos sexuales de la menor, aunque la finalidad de su acción no hubiera sido satisfacer ningún deseo lúbrico, (cuestión jurídicamente importante no planteada en el recurso) que evidencia la credibilidad de la ofendida.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
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QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, con fecha veintiocho de enero de dos mil, en causa seguida al mismo en las Diligencias Previas 963/97 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Burgos, por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde Pumpido Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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