STS 1432/2002, 9 de Septiembre de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Badalona incoó Sumario con el núm.1/99 en el que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barceloan, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 7 de diciembre de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús María como autor de un delito de agresión sexual por acceso carnal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 7 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a Margarita la cantidad de 1.750.000 Pts. en concepto de indemnización por daños morales."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El día 23 de abril de 1.999, siendo aproximadamente las 19:00 horas, el acusado Jesús María , mayor de edad y carente de antecedentes penales entabló conversación con Margarita cuando ambos se hallaban en el bar de Ocata sito en la localidad de Masnou. Transcurrido un rato, los dos se fueron del lugar hacia la estación de Monsonis, situada en la localidad de Mongat, donde ambos conocían a la camarera-propietaria del bar que en dicha estación hay situado, Fátima , por lo que decidieron entrar en el mismo a tomar una cerveza. Como quiera que el bar estaba a punto de cerrar el acusado y Margarita abandonaron el mismo previa compra por el acusado de unas latas de cerveza; y los dos juntos iniciaron la marcha caminando por la carretera Nacional II. Así las cosas el acusado le propuso a Margarita tomar las cervezas en el domicilio de esta última, si bien la misma se negó por lo que entonces el acusado le sugirió tomarlas en una caseta de obreros del campo situada en las proximidades; a lo que Margarita accedió, aceptando, por hallarse el indicado lugar cerca de donde estaban. Una vez allí, el acusado, encontró la llave de acceso a la mencionada caseta debajo de una maceta que había junto a la misma, y abierto el inmueble ambos entraron en su interior de tal suerte que el acusado comenzó a hervir unos huevos en la cocina para de pronto comenzar a desnudar su cuerpo con la excusa de que "hacía demasiado calor" a lo que Margarita indicó que se vistiera nuevamente. el acusado hizo caso omiso de la indicación de Margarita y procedió a cerrar la puerta de la caseta con la llave, para acto seguido enseñarle unos cuchillos de cocina que allí había, en un tono intimidante para la víctima y de súbito procedió a abalanzarse sobre lla en contra de su voluntad; comenzando a bajarle, con empleo de gran fuerza, la pernera derecha del pantalón y la parte derecha de su ropa interior. Una vez conseguido por el acusado deshacerse de los obstáculos de la ropa de su víctima penetró vaginalmente a ésta al tiempo que le decía que "él no era un ladrón", mientras que Margarita le gritaba que lo que era es "un violador". Consiguiendo finalmente el acusado eyacular en el interior de la vagina de su víctima. Acto seguido el acusado ingirió los huevos hervidos que previamente había preparado y tomó una cerveza, para inmediatamente después repetir la misma acción sobre Margarita una vez que hubo empujado y tirado a ésta sobre la cama. Con posterioridad el acusado se alejó junto a Margarita en dirección al domicilio de ésta y cuando se hallaban próximos al mismo, la víctima aprovechó un momento de descuido del acusado para correr, y sin mirar atrás, introducirse en su portal cerrándolo a continuación con llave. Lo anterior provocó en la víctima un estado emocional delicado y de sufrimiento por lo vivido e igualmente, de temor a haber sufrido algún tipo de contagio de enfermedades. Ocasionándole graves transtornos psíquicos y de estabilidad afectiva que le han producido: descontrol motriz, dispersión, descontrol de sus síntomas depresivos, y poluciones nocturnas de orina. "

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 4 de enero de 2.001,emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, de los de Madrid, el día 27 de marzo de 2.001, el Procurador D.Alvaro Ignacio García Gómez, en nombre y representación de Jesús María , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 179, en relación con el art. 178, ambos CP, al entender que no se dan como elementos del tipo delictivo la violencia e intimidación. Segundo, por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, al entender infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 LECr, al no expresarse clara y terminantemente en la Sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados. Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo procesal de lo establecido en el art. 851.1 LECr, por manifiesta contradicción entre los hechos probados. Quinto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 66.1, en relación con el art. 179, ambos de CP, todo ello en relación co el art. 120.3 CE.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 30 de octubre de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los cinco motivos del recurso.

6. - Por Providencia de 25 de enero de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 2 de julio del mismo año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 2, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el tercer motivo del recurso, que debe ser examinado en primer lugar por denunciarse en él un quebrantamiento de forma, se reprocha a la Sentencia de instancia, al amparo del art. 851.1º LECr, el defecto que consiste en no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. El motivo no puede ser favorablemente acogido. La falta de claridad a que se refiere la norma procesal invocada es la que se produce en el relato fáctico de la sentencia a causa de la utilización de palabras o frases gramaticalmente confusas, equívocas o ambiguas que imposibilitan o dificultan seriamente la comprensión del mismo. Si lo que la parte recurrente cree advertir es insuficiencia, en los hechos declarados probados, para formular una determinada calificación jurídica, ello no puede ser denunciado como falta de claridad sino como lo que realmente sería si el reproche estuviese fundado: una infracción de ley por haber sido aplicada una norma penal a unos hechos que no son los previstos en ella. En la Sentencia ahora recurrida, los hechos narrados son perfectamente comprensibles sin necesidad de esfuerzo alguno y están expresados de manera afirmativa sin asomo de duda o vacilación. Ningún problema plantea entender lo que el Tribunal de instancia ha querido declarar acreditado en relación con los hechos que fueron objeto de acusación. Cosa completamente distinta -a resolver en el momento de analizar otro de los motivos de casación articulados en el recurso- es valorar si los hechos declarados probados permiten apreciar la existencia del delito por el que ha sido condenado el acusado. El tercer motivo del recurso queda, pues, rechazado.

2. - Continuando esta fundamentación con el examen de la otra denuncia de quebrantamiento de forma, hemos de decir que tampoco puede ser estimado el cuarto motivo del recurso en que, de nuevo al amparo del art. 851.1º LECr., aunque esta vez del segundo inciso del precepto sin citarlo expresamente, se dice que existe manifiesta contradicción entre ciertos hechos declarados probados en la Sentencia recurrida. Basta la lectura del breve extracto del motivo y un atento repaso del relato fáctico de la Sentencia para desechar categóricamente que se hayan declarado en aquél hechos antinómicos o incompatibles o, dicho de otra forma, hechos que se destruyan mutuamente dejando un vacío insubsanable en la premisa menor del silogismo judicial. Ni el hecho de que el primer acceso carnal se consiguiese por el acusado por la fuerza sería incompatible con la hipótesis de que la ofendida consintiera el segundo -lo que, por lo demás, en modo alguno se afirma en el relato puesto que se dice que el acusado repitió "la misma acción sobre Margarita una vez hubo empujado y tirado a ésta sobre la cama"- ni la condena del acusado por un solo delito de violación implica que el Tribunal considerase lícito el segundo acceso carnal, puesto que ello sería obligada consecuencia de que únicamente se acusase de un delito, ni esta supuesta incongruencia, en fin, entre la declaración probada y la calificación jurídica podría ser definida como una contradicción interna de la primera toda vez que la discrepancia se habría producido, si fuese cierta, entre el "factum" y el "iudicium". El cuarto motivo del recurso, en consecuencia, debe ser rechazado.

3. - En el segundo motivo de casación, que por obvias razones metodológicas debe ser resuelto antes que el primero, se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, una vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia. El rigor lógico que es exigible, tanto a la interposición de un recurso de casación, como a la respuesta judicial que el mismo debe recibir, exige separar cuidadosamente las cuestiones de hecho de las de derecho. En un motivo de casación en que se reprocha a la Sentencia recurrida haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia no pueden ser insertados juicios de valor sobre la procedencia de subsumir los hechos en una u otra norma jurídica, debiendo limitarse la parte recurrente a poner de manifiesto, en la medida que ello le sea posible, que la declaración probada de la Sentencia no está respaldada por una suficiente actividad probatoria. A este problema, por consiguiente, se constreñirá nuestra respuesta al segundo motivo que -ya podemos adelantarlo- debe ser forzosamente desfavorable. Como tantas veces hemos tenido ocasión de decir en la elaboración de nuestra jurisprudencia, la presunción de inocencia es una verdad provisional o interina que ampara a toda persona acusada de un delito y decae cuando el tribunal competente declara la culpabilidad del mismo tras un proceso con todas las garantías y en virtud de pruebas con sentido de cargo, lícitamente obtenidas, practicadas en el juicio oral y racionalmente valoradas. La presunción de inocencia no desapodera al tribunal sentenciador de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas que ante él se celebran, aunque sí se constituye en exigencia de que aquéllas reúnan los requisitos que hemos señalado. Es por ello por lo que, solicitado el amparo ante el Tribunal de casación por quien alega haberle sido desconocido en la instancia su derecho a la presunción de inocencia, nuestro control alcanza a verificar la existencia de una actividad probatoria de aquellas características y la explicitación, siquiera sea en sus líneas esenciales, de una valoración de la misma que no contradiga las reglas de la lógica ni los conocimientos científicos tenidos por universalmente válidos, pero no puede llegar a la realización de una nueva valoración de la prueba en tanto la misma depende de una inmediación, con respecto a su práctica, que sólo el juicio oral puede deparar. Proyectada esta doctrina sobre el juicio de hecho formulado en la Sentencia recurrida, no podemos estimar la pretensión de que en el citado juicio haya sido vulnerado el derecho del acusado a la presunción de inocencia. Ello es así porque el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba que le ha permitido tener por acreditado, no sólo la realidad del acceso carnal del acusado con la ofendida, reconocido por él y evidenciado por los análisis del ADN, sino también el hecho de que el acceso se consumó contra la voluntad de aquélla y mediante el empleo de fuerza. Dicha prueba no es otra, como frecuentemente ocurre en casos semejantes, que el testimonio de la víctima, contrastado en su firmeza y constancia con las contradictorias declaraciones del acusado, corroborado por los datos periféricos que han proporcionado otros testimonios y pruebas periciales -estado de ánimo de la ofendida al día siguiente del de autos, trastornos psíquicos consecutivos a los hechos, escasa tendencia de la misma a la simulación- y valorado por el Tribunal con un razonamiento crítico del que esta Sala no puede discrepar porque nada encuentra en él de ilógico o arbitrario. Nos hallamos, en consecuencia, ante la expresión de un convencimiento del Tribunal asentado en pruebas de cargo celebradas en su presencia en el acto del juicio oral y motivado suficientemente en la fundamentación de la Sentencia. La presunción de inocencia que amparó inicialmente al acusado debe considerarse desvirtuada por lo que ha de desestimarse el segundo motivo de casación.

4. - La misma suerte debe correr el primer motivo en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por indebida aplicación a los hechos probados, de los arts. 178 y 179 CP por no concurrir, en opinión de la parte recurrente, los elementos que integran el delito de violación. Una atenta lectura del "factum" de la Sentencia recurrida, sin embargo, permite comprobar que sí aparecen en él dichos elementos. Cuando el acusado entró con la ofendida en la caseta donde se desarrollaron los hechos, por haber aceptado la mujer la invitación del hombre a tomar juntos unas latas de cerveza, comenzó éste a realizar unos gestos claramente intimidantes como cerrar la puerta con llave y enseñar a su invitada unos cuchillos de cocina, aunque no fueron dichos gestos los medios por los que directamente consiguió tener acceso carnal con la ofendida - una penetracion por vía vaginal- sino la utilización de la violencia física. Esta es la calificación, en efecto, que debe darse a la acción de "abalanzarse" -lanzarse, arrojarse en dirección a alguien, significa abalanzarse según el Diccionario de la Lengua Española de la R.A.E- y, sobre todo, a la acción de bajar "con gran fuerza" la parte derecha del pantalón y la ropa interior que vestía la mujer, para de esa forma "deshacerse de los obstáculos de la ropa" y penetrarla, eyaculando en el interior de la vagina, "en contra de su voluntad". La claridad con que perfila un acceso carnal violentamente conseguido el "modus operandi" así descrito no queda en absoluto empañada ni por el hecho de que la mujer consintiese en tomar unas cervezas con el acusado en el interior de la caseta, ni por la inexistencia de vestigios de violencia en el cuerpo de la mujer -ésta no se hizo examinar por un médico inmediatamente después de los hechos, se decidió a denunciarlos cuatro días más tarde y cuando la reconocieron los médicos forenses habían pasado ya siete meses- ni por la circunstancia de que la víctima permaneciese después en el mismo lugar, exponiéndose a una segunda agresión que efectivamente se produjo, aunque en la Sentencia impugnada sólo haya sido apreciado un delito de acuerdo con lo postulado por el Ministerio Fiscal. No hubo, pues, una indebida aplicación del art. 179 en relación con el art. 178, ambos del CP, porque la acción relatada en los hechos probados constituyó el delito de agresión sexual agravado por el acceso carnal previsto en aquellos preceptos, que ha recibido de nuevo el "nomen" clásico de violación por obra de la reforma operada por la LO 11/1999. Se desestima, en consecuencia, el primer motivo del recurso.

5. - En el quinto motivo, por último, también residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una indebida aplicación de la regla 1ª del art. 66 CP en relación con los arts. 179 del mismo Cuerpo legal y 120.3 CE, por haber sido impuesta al acusado una pena de siete años sin motivar dicha individualización. La parte recurrente tiene razón en esta queja. La individualización de la pena que se ha de imponer al responsable de un delito es una tarea que no exige un importante esfuerzo doctrinal pero sí una cuidadosa adecuación de la respuesta punitiva a las circunstancias de cada caso, adecuación con la que se cumple esa importante dimensión de la justicia que es la equidad. Por otra parte, no existe probablemente en la sentencia penal, cuando es condenatoria, un capítulo que importe al sentenciado tanto como éste, por lo que no se le puede negar el derecho a conocer las razones por las que se le impone la pena legalmente prevista para el delito cometido en una determinada magnitud y no en otra. Es por esto por lo que la regla 1ª del art. 66 CP, que indiscutiblemente es aplicación del deber de motivar las sentencias establecido en el art. 120.3 CE, impone a los jueces y tribunales, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurrieren unas y otras- supuestos en que el arbitrio judicial es mayor- la obligación de motivar la individualización de la pena atendiendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos". Esta Sala no tiene la menor duda de que el Tribunal de instancia ha fijado la pena impuesta al acusado ponderando prudentemente todas las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en esta delicada operación, pero su silencio sobre este particular, no habiendo sido impuesta en su límite mínimo la pena legalmente prevista para el delito apreciado, debe ser considerada infracción de la mencionada regla del art. 66 CP porque el justiciable no ha podido conocer por donde ha discurrido el empeño individualizador de sus jueces. En estos casos, y cuando la infracción es denunciada ante nosotros como motivo de posible casación, nuestra respuesta se viene orientando en una triple dirección: devolviendo las actuaciones al Tribunal sentenciador para que subsane la omisión, subrogándonos en su lugar e intentando realizar en esta sede lo que no se hizo en la instancia, o imponiendo la pena en su límite mínimo si en la Sentencia recurrida no constan suficientes datos que autoricen una individualización más severa. Cualquiera de estas soluciones puede ser la más conveniente según las peculiariedades del caso. En el presente, hemos estimado, de acuerdo con las atinadas observaciones del Ministerio Fiscal -aunque no con la conclusión a la que llega- que procede inclinarse por la última de las alternativas enunciadas, es decir, por la fijación de la pena en la magnitud mínima que permite la ley. Se acoge, en consecuencia, el quinto motivo del recurso lo que determina su parcial estimación.

III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Jesús María contra la Sentencia dictada, el 7 de diciembre de 2.000, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Sumario núm.1/99 del Juzgado de Instrucción núm.8 de Badalona, en que fue condenado el recurrente como autor responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil dos.

En el Sumario núm. 1/99 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Badalona seguido contra Jesús María , con DNI núm. NUM000 , nacido en Marruecos el día 1 de Enero de 1.956, hijo de Pedro y de Gema , dictó Sentencia la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona el 7 de diciembre de 2.000, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia de acuero con los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús María , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión, confirmándose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.