STS 1341/2003, 17 de Octubre de 2003

Ponente:D. José Manuel Maza Martín
Número de Recurso:1054/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1341/2003
Fecha de Resolución:17 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ABUSOS SEXUALES. CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA. NON BIS IDEM. Que los procesados aprovechándose de las deficiencias mentales de la víctima se aprovecharon cometiendo reiterados abusos sexuales. Éstos son condenados como autor penalmente responsable de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES. Se interpone recurso de casación. El Tribunal Supremo entiende que incurre aquí la Audiencia en una infracción del principio ""non bis in idem"", al tomar en consideración, a efectos agravatorios, un mismo dato fáctico, cual es el de la discapacidad de la víctima a causa de su enfermedad psíquica, lo que si bien supone sin duda una especial vulnerabilidad (art. 182.2, en relación con el 180.1 3 CP) ya fue tenida en cuenta previamente para afirmar la ausencia de consentimiento que integra la figura del artículo 181.1 (""...sin que medie consentimiento...""). Por lo que se estima en parte la casación de los condenados."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por que ante Nos pende, interpuesto por Luis Pedro , Romeo , Héctor y Braulio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) que les condenó por delito Contra la Libertad Sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Jabardo Margareto, Sra. Prieto González y Sra. Fernández Salagre respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Bergara instruyó sumario con el número 1/99, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 21 de octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Que el procesado Luis Pedro , apodado "Santo ", mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los meses de julio de 1998 y febrero de 1999, regentaba una heladería en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Zumárraga (Guipúzcoa), que era atendida por el hijo y la esposa del mismo a la que acudía Carlos , a la sazón de 16 años de edad, afecto en el momento de los hechos a un retraso mental moderado, compatible con una oligofrenia, con un coeficiente intelectual de entre un 40 y un 50%, y siendo su capacidad cognitiva equivalente a la de un niño de entre 7 y 9 años de edad, y conocedor de tal afectación y con el pretexto, en uno casos de enseñarle como se fabricaban los barquillos, y en otros con la promesa de darle un helado, en un número de ocasiones que no ha podido ser determinada con exactitud, pero en cualquier caso superior a dos, hizo que le acompañara a un local que al efecto poseía en la próxima localidad de Urretxu, colindante con la localidad de Zumárraga, y que no se encontraba separado de la heladería a una distancia superior a la de mil metros, y una vez en el citado local le mostraba a Carlos distintas revistas de contenido pornográfico.

Seguidamente, el procesado Luis Pedro pedía al Sr. Carlos que se bajase los pantalones, para a continuación introducirle el pene en el ano o en la boca, aprovechándose de la discapacidad y de la deficiencia mental de Carlos . En otras ocasiones, era el propio Luis Pedro el que requería a Carlos para que le introdujese su pene en la boca o en el ano.

Después de cada uno de estos actos, el procesado indicaba su víctima que no debía relatar a nadie lo sucedido, amenazándole con dejar de ser su amigo y de no darle más helados.

Segundo

Que con fecha que no ha podido ser precisada, pero en todo caso durante la primavera del año 1998, lo procesados Braulio , Héctor y Romeo que a la sazón frecuentaban el centro recreativo denominado "Club Itzar", local facilitado por el Ayuntamiento como centro de reunión para enfermos mentales, ubicado en la Plaza de Navarra nº 5 de la localidad de Zumárraga, al que venía acudiendo con asiduidad Carlos a pesar de no ser un local indicado para personas afectas a su enfermedad, en diversas ocasiones, cuyo número no ha podido ser precisado, pero en cualquier caso en más de dos ocasiones, y cuando en el local se encontraba Carlos , cuyas circunstancias ya han sido reseñadas en el resultando precedente, los acusados, unas veces de manera sucesiva y otras en conjunto, después de exhibirle distintas revistas de contenido pornográfico, que poseía en el local uno de los pacientes que lo frecuentaba y que disponía de las llaves del mismo y se encontraba encargado de abrirlo y cerrarlo, le llevaban a los servicios con el pretexto de enseñarle unas cosas y en el mismo le penetraban analmente y le tocaban los órganos genitales, amparándose en su deficiencia mental.

Tercero

Que el acusado Romeo padece un trastorno psicótico y un trastorno paranoide de la personalidad, con un porcentaje de minusvalía del 67%, anomalías psíquicas ambas que merman, sin anularlas, sus facultades intelectivas y volitivas, habiendo sido declarado incapaz por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Bergara de fecha 8 de octubre de 1.990.

Cuarto

Que el acusado Héctor padece una esquizofrenia paranoide y progresiva sujeta a brotes de reagudización, que merman sin anularlas, sus facultades intelectivas y volitivas, habiendo sido declarado incapaz por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Bergara de fecha 16 de marzo de 1998.

Quinto

Que no ha quedado acreditado que en los hechos ocurridos en el "Club Itzar", particípese el acusado Juan Enrique ."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "

FALLAMOS: En méritos de lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español y, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

Primero

A Luis Pedro como autor penalmente responsable de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES ya definido previsto y penado en el artículo 181 y 182.2º del Código Penal, sin la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑÓS DE PRISIÓN, con la accesoria de Privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad indemnizará al perjudicado Carlos en la cantidad de SEIS MIL (6.000.-) Euros.

Segundo

A Braulio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES ya definido previsto y penado en el artículo 181 y 182.2º del Código Penal, sin la apreciación de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de Privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad indemnizara solidariamente con los también condenados Romeo y Héctor al perjudicado Carlos en la cantidad de SEIS MIL (6.000.-) Euros.

Tercero

A Romeo como autor penalmente responsable de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES ya definido previsto y penado en el artículo 181 y 182.2º del Código Penal, con la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alteración psíquica a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, que se sustituye por la Sala por la de internamiento en un centro psiquiátrico durante el citado termino con al accesoria de Privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ya la pago [sic] de una quinta parte de las constas procesales.

Por vía de responsabilidad indemnizara solidariamente con los también condenados Braulio y Héctor al perjudicado Carlos en la cantidad de SEIS MIL (6.000) Euros.

Cuarto

A Héctor como autor penalmente responsable de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES ya definido previsto y penado en el artículo 181 y 182.2º del Código Penal, con la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alteración psíquica a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, que se sustituye durante el citado termino con la accesoria de Privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ya la pago [sic] de un quinta parte de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad indemnizara solidariamente con los también condenados Braulio y Romeo al perjudicado Carlos en la cantidad de SIES MIL (6.000) Euros.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Enrique de los delitos de que venia acusado en el presente procedimiento y ello con todo los pronunciamientos favorables declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales causadas."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Luis Pedro , Romeo , Héctor y Braulio recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución, bajo la cita del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del principio acusatorio. Segundo.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución, bajo la cita del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución, bajo la cita del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 182.1 del Código Penal, en su redacción de 1.995. Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 182.2.2º del Código Penal, en su redacción de 1.995. Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 182.2 del Código Penal, en su redacción de 1.995. Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 74 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Romeo y Héctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- por infracción de precepto constitucional: concretamente artículo 24.2 de la Constitución "por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia", que según reciente Jurisprudencia es aducible en casación por el cauce del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J.; se "viola el derecho fundamental a la presunción de inocencia al no existir actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida en que basar el fallo condenatorio de nuestro representados". Segundo.- por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim, por indebida aplicación del artículo 182.2-2 del Código Penal, en su redacción de 1995, al no ser procedente su aplicación. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim, por "inaplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.1º C.Penal" (anomalía o alteración psíquica), aplicándose indebidamente la atenuante del artículo 21.1º del Código Penal en relación con el artículo 20-1º del citado Código Penal.

El recurso interpuesto por Braulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 1.1, 9.3, 17.3, 24.1 y 2, 53.2, 121 y 127.2 de la Constitución. Segundo.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Por quebrantamiento de forma del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto.- Basado en el primero y en el tercer párrafos del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos apoya los motivos 5º y 6º del recurso de Luis Pedro e impugna los cinco restantes, apoya el motivo 2º del recurso de Romeo y Héctor e impugna el 1º y 3º y apoya parcialmente el motivo segundo del recurso de Braulio e impugna los 3 motivos restantes, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de octubre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se plantean los presentes Recursos, interpuestos por Luis Pedro , Romeo , Héctor y Braulio (estos dos últimos conjuntamente), contra Sentencia que les condenaba a diferentes penas, por la comisión de sendos delitos continuados de Abusos sexuales, con apoyo en distintos motivos, procediendo que comencemos, por razones de orden lógico, con el análisis de los formulados sobre la base de supuestas vulneraciones de derechos fundamentales, debiendo concluir en la desestimación de todos ellos por las razones que, sucintamente, se pasan a exponer.

Respecto de las referidas infracciones de derechos fundamentales, en los Recursos se alude al respeto debido al principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal (motivo Primero de los de Luis Pedro ) y al derecho a la presunción de inocencia que a los acusados ampara (motivos Segundo y Tercero de Luis Pedro , Primero de Braulio y Primero también del Recurso de Romeo y Héctor ).

1) Las alegaciones del primero de los Recursos, relativas a la supuesta infracción del principio acusatorio, son ya suficiente y hasta exhaustivamente respondidas por la propia Resolución de instancia en sus Fundamentos Primero a Cuarto, con razonamientos del todo acertados y a los que nos hemos de remitir desde aquí, si bien haciendo especial hincapié en dos aspectos fundamentales.

De un lado, en la intrascendencia que, para la calificación jurídica de los hechos tiene el dato del lugar concreto en que los mismos acaecieran, toda vez que no se trata de circunstancia que modifique aquella, como ocurriría, por ejemplo, si estuviéramos hablando de la concurrencia, o no, de la aplicación de una agravante de despoblado.

Y, de otro, en que en modo alguno se ha podido vulnerar el derecho de defensa del recurrente, verdadera y última razón de ser de la existencia e imperio del principio acusatorio, al haber sido ese extremo circunstancial objeto de debate en el Plenario, a partir de la prueba en él practicada y como lo demuestra la extensa dedicación de la Sentencia recurrida a dirimir tal extremo, por mucho que, en efecto y como con acierto se censura ya en la referida Sentencia, las Acusaciones omitieran indebidamente el aspecto formal de modificar, en este punto, su inicial escrito de Conclusiones.

Por consiguiente, hay que afirmar que en el presente caso no concurre, en realidad y substancialmente, infracción alguna del principio acusatorio ni, por ende, del derecho a la defensa que al recurrente asiste.

2) A su vez, el derecho a la presunción de inocencia se vulnera, como sabemos, tan sólo cuando la conclusión condenatoria se alcanza sin disponer de material probatorio válido suficiente como fundamento para la convicción del Tribunal, racionalmente motivada sobre ese material. En tanto que la concreta opción valorativa por la que el Juzgador "a quo" decida decantarse, respecto de ese material probatorio válido, es materia en exclusiva reservada a aquel, sin posibilidad de censura en esta sede casacional.

Y así, en la ocasión que nos ocupa sucede que, para el establecimiento de los Hechos Probados que afectan a los distintos recurrentes, la Audiencia dispuso de elementos acreditativos plenamente eficaces, por su lícito origen, tales como las declaraciones de la propia víctima del delito, apreciadas como material de cargo esencial y correctamente valoradas por los Jueces "a quibus" que motivan también con acierto, en su Fundamento Jurídico Quinto, el discurrir de su razonar desde esa prueba a las conclusiones fácticas alcanzadas, entre las que se incluyen los elementos integrantes de las infracciones objeto de condena.

Dicha prueba, constituida por la versión ofrecida por la víctima, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, imperantes en nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, por lo que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia racionalmente bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que a los acusados ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y quien resulta acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

Y así, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia de los recurrentes, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En efecto, no sólo la versión de la víctima de los hechos enjuiciados es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, sino que se vé además auxiliada por datos objetivos, tales como la oportunidad para el acaecimiento de los hechos, que se deriva de la probada relación entre víctima y acusados, la reconocida frecuencia de dicho trato, la presencia de aquel en los lugares de acaecimiento de los hechos y la diferencia de edad y capacidad psíquica.

En tanto que, por el contrario, no concurre elemento objetivo alguno que avale la inveracidad de la versión incriminatoria. Antes al contrario, los argumentos en los que, en esencia, pretenden los Recursos afirmar la incredibilidad subjetiva de la versión inculpatoria, cuales son fundamentalmente los relativos a la discapacidad psíquica del declarante, no resultan en absoluto de recibo, pues, en principio, la manifestaciones vertidas, incluso aunque lo fueran por un niño de menor edad de la de nueve años que pericialmente se atribuye aquí al declarante, son susceptibles siempre de ser valoradas por quien conoce del enjuiciamiento de los hechos, sin que quepa nunca su exclusión "a priori", en razón a la supuesta inmadurez psicológica del testigo.

Y en tal sentido, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, sino que, antes al contrario y contra lo alegado en los Recursos, la misma se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que significativamente se incluían también los correspondientes informes periciales psicológicos, que avalaban esa posibilidad de valoración probatoria, no encontrando motivos para sospechar de una actitud fabuladora o errónea de parte del declarante.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, los motivos aludidos no merecen otro destino que el de su íntegra desestimación.

Incluido, de una parte, el Segundo de los formulados por Luis Pedro , que alude realmente a cuestiones de estricto carácter fáctico, ajenas a lo probatorio, como cuando se refiere a la no incorporación en la narración histórica de la pormenorizada relación de lo acaecido en esas "otras ocasiones", más allá de la primera en el tiempo, en las que se afirma que existió también ilícito abuso sobre el menor y que permiten construir la figura de la continuidad delictiva, o a la inclusión de acceso forzado anal del menor a Luis Pedro , lo que, en todo caso, resultaría irrelevante a los efectos de la calificación penal de lo acontecido, al constar ya otras penetraciones tanto bucales como anales respecto de la víctima del delito.

Y también inmerso en esta conclusión desestimatoria el motivo Primero del Recurso de Braulio , no tanto en la referencia que en él se contiene respecto de la infracción de la presunción de inocencia, que ha quedado ya respondida en los párrafos que preceden, cuanto en esas otras alusiones que se hacen a derechos contenidos en diversos preceptos de la Carta Magna (arts. 1.1, 9.3, 17.3, 24.1 y 2, 53.2, 121 y 127), que, o no se concretan correctamente o se identifican con omisiones de ciertas circunstancias que considera probadas el recurrente, tal cual el hecho de que la víctima se masturbase públicamente ante los acusados, o con la inadecuada calificación jurídica de los hechos, en lo que a la continuidad delictiva, por ejemplo, se refiere. Alegaciones que, por su intrascendencia jurídica o inidoneidad en relación con el cauce procesal utilizado, deben, como queda dicho, también rechazarse.

Por tales razones, y como ya se adelantó, todos los motivos hasta aquí analizados y relacionados con supuestas vulneraciones de derechos fundamentales en que habría incurrido la Resolución recurrida, han de seguir un mismo y único destino desestimatorio.

SEGUNDO

Braulio , en los motivos Segundo y Tercero de su Recurso, plantea sendos quebrantamientos de forma en los que habría incurrido la Sentencia recurrida, bien ante la denegación por la Presidencia del Tribunal "a quo" de ciertas preguntas formuladas por esa parte en el Acto del Juicio (art. 850.3º LECr), bien por la predeterminación que afectaría al relato de hechos de aquella (art. 851.1º LECr) o por la incongruencia omisiva de sus pronunciamientos (art. 851.3º).

En cuanto a la primera de tales cuestiones, la propia formulación del Recurso y la ausencia de su debida preparación en la instancia, al no constar con la imprescindible concreción el contenido de las preguntas que supuestamente fueron impedidas, cuyo texto no se recogió en el Acta correspondiente excluye, más allá incluso del análisis de las razones que tuviera para ello el Presidente del Tribunal, la entrada misma en consideración del motivo, ante la imposibilidad de valorar, dadas semejantes circunstancias, la pertinencia, o no, de tales interrogantes.

No resultando igualmente de recibo las otras dos alegaciones de carácter formal planteadas por el recurrente. En lo que se refiere a la primera de ellas, pues basta la mera lectura del relato de Hechos de la Sentencia de instancia para comprobar que no se incluye en él términos o expresiones que, desde el punto de vista técnico jurídico y con las características que para ello exige la doctrina jurisprudencial, supongan verdadera predeterminación de la parte dispositiva de la Resolución (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre muchas otras).

Mientras que por lo que respecta a la denuncia de "incongruencia omisiva", la misma alude no a cuestiones de carácter jurídico sino meramente fácticas, que en modo alguno pueden servir para sustentar el cauce casacional utilizado (véanse, por ejemplo, las SsTS de 23 de Enero y 10 de Mayo de 1999).

Tales motivos, por consiguiente, también se han de desestimar.

TERCERO

Por último, todos los recurrentes alegan también infracciones en la aplicación de la norma penal sustantiva llevada a cabo por la Audiencia sobre los Hechos declarados probados en su Sentencia aquí recurrida, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tal motivo, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar siempre un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de varios de los motivos aquí examinados, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar sus diferentes conclusiones. En realidad, los Recursos parten, en esos puntos, de los Hechos que consideran deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de algunos de los motivos anteriores.

Así acontece, parcialmente, con el Segundo de los de Braulio e, íntegramente, con el Cuarto del Recurso de Luis Pedro , en tanto que denuncian ambos la indebida aplicación del artículo 181.1º del Código Penal, así como de la autoría (arts. 27, 28 y 29 CP), respecto de ese ilícito, pues, como queda dicho, la narración fáctica incorpora en su descripción de lo realmente ocurrido todos los elementos integrantes del tipo delictivo aplicado, incluyendo la ausencia de consentimiento válido, que no simple prevalimiento, de parte de la víctima del delito que, por su discapacidad psíquica acreditada, que le identifica con una edad mental de nueve años, no podía prestar con verdadera eficacia, digna de reconocimiento como tal, su asentimiento a los actos atentatorios a la indemnidad sexual que sobre su persona se llevaron a cabo. Circunstancia que los acusados conocían y de la que se valieron para la comisión del delito, en indudable concepto de autores.

Lo mismo que acontece con la alegación contenida en el motivo Tercero del Recurso conjunto de Romeo y Héctor , cuando pretenden la aplicación de la eximente completa prevista en el artículo 20.1º del Código Penal, sobre las acreditadas alteraciones psíquicas que ambos padecen y que ya llevaron a los Jueces "a quibus" a valorarlas como exenciones incompletas de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el artículo 21.1ª de dicho Cuerpo legal, dado que, no solamente puede cuestionarse la exigible "relación de sentido" entre tales alteraciones y su contenido patológico y las conductas ilícitas objeto de enjuiciamiento, sino que además, expresamente, se afirma en el relato de Hechos que, tanto Romeo como Héctor , padecían enfermedades mentales "...que merman, sin anularlas, sus facultades intelectivas y volitivas".

Por lo que no puede sino proclamarse la correcta correspondencia de tales hechos con la aplicación normativa llevada a cabo, en este aspecto, por el Tribunal de instancia.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la alegación relativa a la inadecuada aplicación de la figura "hiperagravada" del artículo 182.2 del Código Penal, al considerar la Audiencia que, además de la falta de consentimiento válido de la víctima, concurre la causa de incremento de reproche de las conductas ilícitas de los recurrentes, debida a la mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo del delito, por razón de su enfermedad, en este caso de carácter psíquico.

Tal alegación, a la que se refieren los motivos Quinto y Sexto del Recurso de Luis Pedro , Segundo de Braulio y Segundo también del de Romeo y Héctor , y que ha merecido el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, ha de acogerse toda vez que, en efecto, incurre aquí la Audiencia en una infracción del principio "non bis in idem", al tomar en consideración, a efectos agravatorios, un mismo dato fáctico, cual es el de la discapacidad de la víctima a causa de su enfermedad psíquica, lo que si bien supone sin duda una especial vulnerabilidad (art. 182.2, en relación con el 180.1 CP) ya fue tenida en cuenta previamente para afirmar la ausencia de consentimiento que integra la figura del artículo 181.1 ("...sin que medie consentimiento...").

Por consiguiente y conforme a todo lo que acaba de decirse, los motivos a que acabamos de referirnos deben ser estimados, procediendo con base en ellos la casación de la Resolución recurrida y que, a continuación, se dicte la correspondiente segunda Sentencia.

CUARTO

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por los Recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Luis Pedro , Romeo , Héctor y Braulio frente a la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en fecha de 21 de Octubre de 2002, por delitos de Abusos sexuales, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bergara con el número 1/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa por delito contra la libertad sexual, contra Luis Pedro mayor de edad, nacido el 23 de febrero de 1.939, natural de San Pedro del Romeral (Cantabria) y vecino de Zumárraga (Guipúzcoa), hijo de Carlos José y de Melisa , con D.N.I número NUM001 , Romeo , mayor de edad, nacido el 18 de enero de 1.965, natural de Urretxu (Guipúzcoa), hijo de Jesús Carlos y Cristina , con D.N.I. número NUM002 , Héctor , mayor de edad, nacido el 3 de junio de 1.972, natural de Donostia-San Sebastián (Guipúzcoa) y vecino de Zumárraga (Guipúzcoa), hijo de Pedro Jesús , con D.N.I. número NUM003 y Braulio , mayor de edad, nacido el 15 de octubre de 1.968, natural y vecino de Zumárraga (Guipúzcoa), hijo de Luis Carlos y de Teresa , con D.N.I. número NUM004 y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de octubre de 2002, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el tercer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, el relato de Hechos que la Sentencia en su día objeto de Recurso contiene, y que aquí se admite, no permite la aplicación simultánea de los artículos 181 y 182.2 del Código Penal, en lo que supondría una evidente infracción del principio "non bis in idem", ya que si es tenida en cuenta la discapacidad psíquica o minoría de edad mental de la víctima para configurar el supuesto de falta de consentimiento válido en el mantenimiento de los contactos sexuales, a efectos de la calificación correcta de los diferentes hechos enjuiciados dentro de las previsiones del artículo 182.1 en relación con el 181.1 y 2 del Código Penal, no pueden luego volver a tenerse en cuenta esas mismas circunstancias personales del sujeto pasivo de la infracción para aplicar el supuesto especialmente agravado del artículo 182.2 en relación con el 180.1 3º.

Razones por las que procede la corrección de la Sentencia inicialmente dictada por la Audiencia Provincial en este concreto aspecto, con su repercusión penológica, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de aquella.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro y a Braulio , como autores de sendos delitos continuados de Abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos.

Condenando, así mismo, a Romeo y Héctor , como autores de otros tantos delitos continuados de Abusos sexuales, con la concurrencia en ambos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena de tres años y seis meses de prisión, que se sustituirá por la medida de internamiento en un Centro psiquiátrico durante ese mismo término, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, para cada uno de ellos.

Manteniendo el resto de pronunciamientos, sobre responsabilidades civiles, costas y absolución del quinto acusado, contenidos en la Resolución dictada, en su día, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.