STS 193/1999, 11 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1488/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 193/1999 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Iváncontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Alonso León.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Badalona instruyó sumario con el número 1/97 contra Ivány, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 28 de enero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que durante los años 1992 a 1997, el procesado Iván, mayor de edad y con antecedentes penales no imputables, vivía junto con su madre María Luisay sus hermanos Estefaníay Miguelen el piso sito en la c/ DIRECCION000nº NUM000, NUM001, de la localidad de San Adrián del Besós. En el mismo inmueble, en el piso NUM002, NUM003, vivía el hermano del procesado Héctor, con su esposa y sus hijos, entre ellos Valentina, nacida el 14 de junio de 1985, quien, frecuentemente, bajaba al piso de su abuela y sus tíos y en el que en algunas contadas ocasiones se quedó incluso a dormir.- En fechas no determinadas que se remontan al año 1992, cuando Valentinacontaba sólo con 7 años de edad, el procesado Iván, aprovechando esas frecuentes visitas que su sobrina les hacía, fruto de la estrecha relación familiar y favorecidas por el hecho de ser vecinos del mismo inmueble, buscaba los momentos propicios en que los demás miembros de la familia dormían o se ausentaban del domicilio para realizarle una serie de tocamientos por todo el cuerpo y más concretamente por sus zonas genitales, masturbándose de esta forma el procesado y llegando a eyacular encima de ella o en su presencia; no habiendo quedado suficientemente acreditado que, en tales ocasiones, llegara a introducir su pene o sus dedos en la vagina de la niña.- Tales hechos se vinieron repitiendo por el procesado hasta junio de 1996, en que los padres de Valentinase enteraron de lo sucedido, presentando su padre, Héctor, la correspondiente denuncia en la Comisaría de Policía de San Adrián del Besós el día 19 de febrero de 1997."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que absolviendo al acusado del delito continuado de abusos sexuales del art. 182, en relación al art. 181, del C.P. de 1995, por el que viene siendo acusado, le debemos condenar y condenamos como autor de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181 del citado C.P., ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a Valentinala cantidad de dos millones de pesetas, en concepto de indemnización por los perjuicios irrogados.- Provéase sobre la solvencia del procesado. para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Iván, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 5,4 de la LOPJ, por violación del art. 24.2 de la C.E., derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5,4 de la LOPJ, por violación del art. 9,3 de la C.E., interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantía que constituye el límite a la libre valoración de la prueba reconocido en el art. 741 de la LECrim. y que faculta la revisión casacional de la estructura racional del discurso valorativo llevado a cabo por el Tribunal sentenciador en relación a la única prueba de cargo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 4 de febrero.
El recurso de casación de infracción de ley interpuesto por la representación y defensa del acusado pretende impugnar la condena impuesta por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia, como autor de un delito de abusos sexuales en continuidad delictiva, del artículo 182, en relación con el artículo 181, ambos del Código Penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas principal y accesoria, indemnización reparatoria y costas procesales.
El recurso aparece conformado en dos motivos. El primero, amparado en el art. 849,1º de la LECrim., en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24,2 de la Constitución Española y el segundo y último, acogido al mismo cauce casacional que el precedente, aduce vulneración del art. 9,3 de la Constitución, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación con el art. 741 de la LECrim.
El motivo primero niega que haya existido el mínimo de actividad probatoria suficiente para fundamentar la certeza del Tribunal a quo. Parte el recurrente, que si bién es suficiente la declaración de la víctima para enervar y desvirtuar la presunción de inocencia, es necesaria la concurrencia de una serie de notas características que han de darse y ello no fue tenido en cuenta por la Sala de instancia. Examina así, la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, para llegar a la conclusión de que carece de virtualidad probatoria.
Esta Sala de casación no comparte la argumentación de la parte recurrente. Sostiene, en suma el motivo que no existe en la causa corroboración periférica alguna que abone la declaración de la menor. Niega la persistencia en sus manifestaciones, porque la declaración ante el Juez de Instrucción se llevó a cabo sin contradicción y señala que contiene ambigüedades, pero sin concretar éstas.
En nuestra legislación no existen las limitaciones que imperan en otros ordenamientos jurídicos procesales respecto a la prueba testifical y rige la libertad de prueba, pues no sólo falta una enumeración en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de los medios de prueba, a diferencia de lo que ocurre en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que cualquier medio lícito puede ser utilizado a dicho fin, no simplemente los clásicos, como testigos, peritos y documentos, etc., sino los modernos, no conocidos en el tiempo de promulgación de la Ley procesal penal, como cinematografía, fotografía, fonografía, etc que utilizan los modernos descubrimientos de la ciencia. Existe libertad de prueba y ausencia de prueba legal, en cuanto a la tasación de valoración probatoria, lo que no excluye el que el juzgador deba proceder a un examen crítico y ponderativo de la practicada.
Al haber desaparecido en la LECrim los residuos de prueba legal en la testifical, ha quedado sin valor uno de los viejos apotegmas del Derecho histórico de testis unus, testis nullus, ya que lo esencial es que exista prueba y esta se produzca en el plenario, con los principios de inmediación, publicidad y contradicción, su valoración incumbe al Tribunal a quo. Por ello señaló la sentencia de 8 de octubre de 1990, que la prueba puede aparecer constituida por un solo testigo. No supone contradicción lo señalado en la sentencia de 7 de octubre de 1992, porque se trataba de la víctima del hecho y no se lograron recoger otros datos indicadores de la comisión del delito.
En cuanto al testimonio de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala tiene señalado que, en principio, se puede condenar con su sola manifestación -sentencias de 25 de octubre y 3 de noviembre de 1988, 30 de noviembre de 1989 y 19 de septiembre de 1990-. O sea que, como destacó la sentencia de 29 de mayo de 1991, el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria legitima, sin perjuicio, con toda obviedad, de que la defensa, como en cualquier otro caso, pueda oponer los argumentos que estime procedentes para desvirtuar su certeza y credibilidad (venganza, odio, resentimiento, deseo de obtener alguna ganancia, etc...) pero todo ello será objeto de valoración por el Tribunal a quo, añadiendo que en estos casos, el órgano jurisdiccional de instancia, deberá acentuar en todo lo posible la búsqueda de datos, objetivos y subjetivos, reforzadores del testimonio, para garantizar así el resultado de su declaración. Ya en concreto y con referencia a los delitos contra la libertad sexual, expresó la resolución de 19 de junio de 1991, que tales infracciones, como otras muchas, se producen en un marco de clandestinidad preordenado por el agente, lo que no obsta a la estimación del testimonio de la víctima como prueba de cargo si no se atisban móviles de resentimiento, vergüenza, fabulación u otros similares que lo hayan producido, si al tiempo adornan a dicho testimonio las notas de verosimilitud subjetiva y objetiva; aquella por ausencia de los móviles espurios, y la otra por la demostración pura y simple de que el hecho ha acaecido.
Ya la sentencia de 17 de marzo de 1992 puso de relieve la peculiaridad de este testimonio, en cuanto la víctima, que puede ser parte procesal, no puede ser en sentido técnico testigo, porque este ha de ser siempre un tercero, pero ello no impide que pueda prestar declaración en los mismos términos que un testigo, con lo que a efectos prácticos, tales términos se identifiquen si bién, al igual que ocurre con las declaraciones de los coimputados, los Tribunales deben prestar atención a los correspondientes testimonios para comprobar el interés que pueda subyacer en la declaración y las razones de prestarla.
La sentencia de 2 de abril de 1992, rememorando la precedente de 28 de septiembre de 1988, señaló las siguientes notas para la credibilidad de tal testimonio: 1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieren conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º. Verosimilitud. El testimonio que no es tal propiamente, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa (art. 109 y 110 de la LECrim.) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación real de la existencia de un hecho. 3º. Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, ni contradicciones. Ello se repetirá en otras resoluciones -ad exemplum, 26 de mayo, 5 de junio y 9 de septiembre de 1992, etc.-. La resolución de 18 de septiembre de 1992, dijo rotundamente que corresponde al Tribunal de instancia ponderar las declaraciones de las víctimas contra las de los procesados o viceversa, dado que esa es precisamente la tarea de un Tribunal que debe decidir en consecuencia sobre la veracidad de las declaraciones que escucha.
Resoluciones posteriores, como las de 5 de marzo y 14 de mayo de 1994 y 22 de marzo de 1995 sostuvieron que el testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia.
La 135/1996, de 19 de febrero ha destacado la necesidad de una prudencia valorativa, que no excluye la posibilidad de que el órgano juzgador tome como base de sus decisiones las declaraciones de un testigo, que al mismo tiempo ha sido víctima del hecho delictivo enjuiciado.
Por lo demás, no sólo este Tribunal de Casación, sino la propia doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 20/89, 160/90, 229/91 y 64/94- han destacado que la declaración de la víctima del delito practicada en el juicio oral con las necesarias garantías tiene consideración de prueba testifical, prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez.
La 308/1996, de 3 de abril, recogiendo las precedentes de la Sala y las del Tribunal Constitucional, destacó que el testimonio de la víctima no debe estar aséptico y sólo, sino para ser dotado de aptitud probatoria debe aparecer rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo para que logre la credibilidad. Si ello ocurre con referencia a la propia declaración, con relación a su autor debe carecer de móviles de resentimiento o venganza, fabulación u otros que tornen espurio tal testimonio.
En el caso traído ahora a la censura casacional, el testimonio de la víctima no aparece solitario y además corroborado en su veracidad por otra prueba.
La ausencia de incredibilidad subjetiva está fuera de duda. El acusado es tío carnal, hermano del padre de la víctima. Esta no lo ha contado a sus padres, sino a una amiga que es la que se lo comunicó a los padres de la menor. No aparece en toda la causa, ni la parte recurrente ha podido aducir siquiera un solo motivo o móvil espurio en la conducta de la menor. Las dos declaraciones, primero ante el Juez y en el plenario son coincidentes y no se ha podido apuntar ni una contradicción.
Con ello podría desestimarse el motivo, pero aún hay que aducir más razones a tal solución.
La menor, tanto en su declaración ante el Juez de Instrucción, como en el acto del juicio oral, ha manifestado que ha sido penetrada. El Tribunal de instancia no acepta, ni recoge en su declaración de hechos probados tales penetraciones en una valoración pro reo, que no explicita. En un recurso exclusivo de la defensa no va a reformar esta Sala in peius la sentencia a quo, pero sí lleva a este Tribunal a que la menor manifestó la verdad en su declaración, coincidente a lo largo del iter procesal. El informe médico-forense obrante al folio 55 del sumario, ratificado en el acto del juicio oral, acredita que "la membrana himenal no presenta desgarros recientes y destaca, sobre todo, la gran elasticidad del himen siendo éste de una gran complacencia de forma que es posible la introducción de un dedo, sin que esto suponga dolor ni lesión alguna" y en la conclusión 1ª del Informe se vuelve a reiterar "la presencia de un himen complaciente a la edad de la informada que es compatible con la introducción reiterada de un objeto cuyas características serían la dureza, la ausencia de excrecencias y la forma cilíndrica, como correspondiente al miembro viril o a los dedos de la mano". Ello lo repite la Médico Forense, Doña Marcelina-folio 141 del rollo- al destacar que presenta la menor himen elástico y reitera que las membranas permiten una dilatación y reitera "permiten relaciones sin ningún tipo de rotura" y vuelve a repetir después "permiten relaciones sin ningún tipo de daños".
Con independencia de tal corroborante pericial de la declaración de la víctima, destaca en el examen psicológico de la víctima, su normalidad, su buena memoria, sin trastornos cualitativos, ni cuantitativos, con coherente discurso, capacidad intelectual encuadrable en la normalidad. Asimismo, el Informe de Pediatría del Hospital Sant Joan de Déu -folio 37 del sumario- reproducido con la documental en el plenario, destaca no sólo como conclusión el abuso sexual muy probable, sino que la Historia Clínica, realizada a solas con la niña, revela que su tío paterno ha venido abusando de ella y al iniciar el relato la niña altera su estado anímico y se pone a llorar. Por su parte, el Dr. Don Federico, Pediatra y emisor de un informe reitera en el plenario que era muy probable la agresión sexual y que la historia de la niña es muy veraz.
El motivo tiene que perecer inexcusablemente.
El segundo motivo pone el acento en que si no ha admitido la penetración, por estimarla contraria a la pericia obrante en autos, no resulta explicable por lo visto y lo oído admitir los tocamientos. En el primer supuesto aplica el in dubio pro reo, lo que no ocurre en el dato admitido en el hecho probado. Luego alude a apreciación en conciencia, no arbitraria y estima que al no haber razonado su convicción ha incurrido en arbitrariedad el Tribunal de instancia.
Como puede observarse la fuerza suasoria del motivo no aparece por parte alguna. En primer lugar, es totalmente incierto que el Tribunal sentenciador denegase la penetración por ser contraria a la pericia emitida en autos. Esta Sala para evitar repeticiones innecesarias tiene que remitirse al motivo anterior y señalar: a) Que la pericia de autos destaca la veracidad del testimonio de la menor. b) La posibildiad de penetración. Luego el presupuesto del motivo cae por su base, debido a su inexactitud. El Tribunal ha tomado en cuenta tan sólo que no existen signos externos que corroboren la tesis de que la menor hubiera sido objeto de acceso carnal por vía vaginal y prescinde de las características del himen según la pericia.
Si ha existido arbitrariedad en la sentencia recurrida ha sido pro reo y no puede servir ahora para exonerar de la autoría de los abusos sexuales por los que aparece condenado el acusado. No existe atisbo de arbitrariedad alguna contra reo" y, por otra parte la resolución explica, detalla y explicita las razones y la prueba utilizada.
No ha existido arbitrariedad, sino ponderación y benevolencia hacia el acusado y utilizar una duda para no incriminarle por un testimonio más grave, avalado por ambas pericias.
La alegada vulneración de los artículos 9,3 y 24 de la Constitución no tiene fundamento alguno y pretender que el órgano a quo convenza a la parte recurrente es pretensión absurda e irrelevante, cuando en su resolución convence a cualquiera y si se tacha de algo es de benevolencia al acusado y de interpretación "pro reo" en una apreciación de la pericia muy crítica para negar con la argumentación de la reiteración de los accesos, la imposibilidad de que no dejara secuelas.
Motivo y recurso tiene que ser desestimados inexorablemente.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Iván, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28 de enero de 1998, en causa seguida al mismo por abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP La Rioja 70/2003, 28 de Abril de 2003
...se suelen producir estos delitos, con la consiguiente imposibilidad de disponer de otras pruebas (SS.TS. 8-5-97, 20-6-97, 21-2-98, 18-6-98, 11-2-99, 13-4-99 y 20-3-00, en este sentido). Por ello, basta con el testimonio de la víctima para demostrar la veracidad de los hechos, siempre que no......
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SAP Álava 133/2001, 3 de Octubre de 2001
...Tribunal a la convicción judicial basada fundamentalmente en la declaración de la víctima; en este mismo sentido es de citar la S.T.S. de 11 de Febrero de 1999 en la que el dicho Tribunal llega a hacer alusión a la cuestión que nos ocupa en un supuesto de hecho similar y en el que la Audien......
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SAP Lleida 95/2000, 3 de Marzo de 2000
...acusado en los hechos de los que se le acusa, puesto que el Tribunal Supremo, en innumerables resoluciones (vid., entre otras, STS 11-2-1999 ), ha afirmado la inaplicabilidad del viejo apotegma ¿testis unus, testis nullus¿, postulando que la existencia de la declaración de una única víctima......
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SAP Lleida 424/2000, 26 de Septiembre de 2000
...la intervención del procesado en los hechos. A este respecto, el Tribunal Supremo, en innumerables resoluciones (vid., entre otras, STS 11-2-1999), ha afirmado la inaplicabilidad del viejo apotegma ¿testis unus, testis nullus¿, postulando que la existencia de la declaración de una única víc......