STS 1582/2002, 30 de Septiembre de 2002

Ponente:D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:2023/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1582/2002
Fecha de Resolución:30 de Septiembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ABUSO SEXUAL. AUTORÍA. EJECUCIÓN: La cuestión no solo se plantea en relación a la prueba de lo ocurrido, sino también respecto del conocimiento que la misma tuviera de ello y a las posibilidades de evitarlo. Los hechos tienen lugar en una sola ocasión e inmediatamente antes de la denuncia, sin que conste acreditado que en ese momento la recurrente tuviera conocimiento del suceso y posibilidades de evitarlo. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil dos.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Marco Antonio y Constanza , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), con fecha ocho de Mayo de dos mil uno, en causa seguida contra los mismos por Delitos de abusos sexuales continuados, otro de abusos sexuales simples y uno de violación en grado tentativa, el primero de ellos como autor y la segunda como cómplice, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Marco Antonio y Constanza representados por la Procuradora Sra. Doña Soledad Castañeda González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Palma de Mallorca, instruyó Sumario con el número 10/98 contra Marco Antonio y Constanza , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera, rollo 2047/98) que, con fecha ocho de Mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declaran que, en Palma, el procesado Marco Antonio , mayor de edad, nacido el 14 de junio de 1960, sin antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, convivía con la también acusada Constanza , mayor de edad, nacida el 2 de mayo de 1964, sin antecedentes penales, no privada de libertad por esta causa. Juntamente con la pareja convivían las tres hijas de Elsa nacida el 12 de junio de 1980, Flora nacida el 11 de septiembre de 1984 y Lina nacida el 28 de marzo de 1986.- El procesado Marco Antonio , desde al menos el año 1987, realizaba en múltiples ocasiones, tocamientos en los genitales y en el cuerpo de Elsa (que contaba en aquellas fechas con 7 años de edad), a quien tapaba la boca para que no pudiera pedir auxilio y le decía que si se le ocurría contar algo a alguien diría que era una mentira y nadie la creería. Así y en fecha no concretada de 1989, el procesado, tras quitar la ropa interior a Elsa y desnudarse él, la sentó encima de sus rodillas, pero sin que conste que su intención fuera penetrarla analmente, desistiendo al ver que Elsa comenzaba a llorar. El procesado siguió realizando tocamiento sobre Elsa hasta 1995.- Un día no concretado del mes de Mayo de 1.995, el procesado llegó al domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Palma, tras haber ingerido bebidas alcohólicas que sin anular mermaban levemente sus facultades fisico-psíquicas, se metió en la cama de Elsa y allí comenzó a quitarle el pantalón del pijama y él se quitó los calzoncillos y se puso encima de ella y trató de penetrarla vaginalmente; ante la fuerte resistencia, golpes y gritos que Elsa realizaba, el procesado cesó en el ataque, yendo seguidamente a su dormitorio en donde en presencia de Elsa manifestó a Constanza que había intentado violar a su hija.- El procesado, al menos en dos ocasiones, entre los años 1994 y 1995, se introdujo en la cama de Flora (cuando ésta contaba con menos de 10 años de edad) y le realizó tocamientos en los pechos y genitales.- El procesado, a mediados de junio de 1996, sin desvestirla del todo, comenzó a tocar los genitales de Lina que contaba por aquel entonces con 9 años de edad.- Marco Antonio durante el tiempo que se desarrollaron los hechos relatados presentaba un alcoholismo de larga evolución y consumía habitualmente cannabis, ingresando en 1.997 en el Servicio Municipal de Drogodependientes a fin de tratar su adición al consumo de alcohol siendo dado de alta terapéutica el 26 de Enero de 2.000.- La procesada Constanza tuvo pleno y completo conocimiento de los hechos sucedidos en la relación de su hija Elsa y no llevó a cabo acto alguno para impedir que éstos se repitieran sobre Elsa y sobre alguna de sus otras hijas Lina y Flora .- Constanza en 1.994 tuvo que ser tratada por especialistas psiquiatras de Salud Mental al presentar un trastorno de personalidad y síntomas ansioso depresivos derivados de la situación de conflictividad familiar vivida, ingresando voluntariamente en Marzo de 1.996 por presentar un cuadro depresivo e ingesta abusiva de alcohol y psicofármacos con ideación autolítica y persistencia de fondo de importantes trastornos de la personalidad." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio Y Constanza , el primero de ellos como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales continuados y otro de abusos sexuales simples y uno de violación ejecutado en grado de tentativa, ya definidos, concurriendo en este último la circunstancia atenuante analógica de embriaguez a las penas de 6 meses y un día de prisión menor por cada uno de los delitos de abusos sexuales continuados, esto es 1 año y dos días de privación de libertad, con accesoria legales; y 12 meses de multa por el de abusos sexuales simples a razón de una cuota diaria de 500 ptas, y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como 2 años de prisión menor por el delito de violación intentada y pago de tres cuartas partes de las costas causadas. Y a la segunda como responsable en concepto de cómplice de los mismos delitos, imponiéndole por cada delito de abusos sexuales continuados la pena de tres meses de arresto mayor, por el delito de abusos sexuales simples 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 200 ptas y por el delito de violación intentada cuatro meses de arresto mayor, junto con las correspondientes accesorias legales y pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.- Debemos absolver y absolvemos a Constanza , del delito de abandono de familia que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Marco Antonio y Constanza , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Marco Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

  2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 429.3º del Código Penal de 1973.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Constanza se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

  2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 430, 429.3 y 69 bis del Código Penal de 1973 y los artículos 181 y 182 del Código Penal vigente.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en autos.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos de ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Septiembre de dos mil dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos recurrentes, Marco Antonio y Constanza , esposa del anterior, fueron condenados en la sentencia de instancia, el primero como autor y la segunda como cómplice, de dos delitos de abusos sexuales continuados, otro de abusos sexuales y uno de violación en grado de tentativa. Ambos se alzan contra la sentencia en sendos recursos, de los que son coincidentes dos motivos por infracción de la presunción de inocencia y por error de hecho, que se examinarán a continuación de modo conjunto.

En el primer motivo de ambos recursos, los recurrentes sostienen que se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que se ha condenado sin prueba de cargo suficiente, pues la única prueba de cargo ha sido la declaración de las víctimas. Elsa , nacida el 12-6-1980, incurre en multitud de contradicciones en sus distintas declaraciones, habiendo llegado a afirmar hechos que después reconoció ser falsos, y su incriminación no es persistente. Flora , nacida el 11-9- 1984, solamente hace una imputación en una declaración sumarial prestada sin la presencia de los letrados de las defensas, retractándose de lo manifestado en todas sus declaraciones posteriores. Y Lina , nacida el 28-3-1986, además de ser inconcreta en su denuncia y de contradecirse en cuanto a las circunstancias de los hechos, tenía en ese momento sentimientos de resentimiento, odio y rabia hacia el recurrente, lo que invalida su incriminación.

Afirman que el Tribunal no ha atendido en su valoración a los parámetros de contraste establecidos por la jurisprudencia de esta Sala.

La recurrente extiende su queja a la falta de prueba de su conocimiento de los hechos o de que, conociéndolos, no hubiera hecho lo posible por evitarlos.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo). Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)".

Cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, las circunstancias de clandestinidad en que suelen ser cometidos dificultan la prueba, que suele quedar limitada a las manifestaciones de la víctima, sobre todo en aquellos casos en que el delito, ante la ausencia de violencia de cualquier clase, no ha dejado secuelas externas comprobables objetivamente. La dificultad es aún mayor cuando la víctima del delito es un menor, pues su percepción de los hechos no coincide necesariamente con la de una persona ya formada y además puede verse en cierto modo afectada por las circunstancias que le rodean desde su primera manifestación hasta el momento del juicio oral en que la prueba se practica ante el Tribunal, máxime cuando, como no es anormal, ha transcurrido un periodo dilatado de tiempo entre los hechos, su denuncia y su enjuiciamiento. Si estas consideraciones apuntadas ya recomiendan cautela, ésta habrá de extremarse si la declaración de la víctima es la única prueba de la existencia misma del delito y si se produce en el marco de una ruptura sentimental entre los progenitores, pues no puede descartarse la utilización fraudulenta de los menores para otros fines distintos de su protección.

La jurisprudencia de esta Sala, así como la del Tribunal Constitucional, han reconocido en numerosas sentencias la validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia, pero en razón de consideraciones del orden de las antes apuntadas, se ha referido en numerosas ocasiones a la necesidad de valorar estas pruebas con cautela. El derecho a la presunción de inocencia es elemento básico de nuestro sistema procesal penal. Como señala la Sentencia 1029/1997, de 29 de diciembre, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. (STS nº 832/2000, de 28 de febrero).

La Constitución reconoce la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1), y la justicia se hace realidad en este aspecto tanto con la absolución del no culpable como con la condena de quien lo es. La tensión entre estos dos aspectos ha de conducir a los Tribunales a una detenida ponderación de los materiales probatorios en todo caso, máxime cuando la prueba y su valoración revisten especiales dificultades. El carácter especialmente repulsivo de los delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, especialmente cuando afectan a menores, no quiebra las exigencias derivadas del Estado de Derecho en orden a la obligación, que incumbe a las acusaciones, de acreditar la culpabilidad más allá de toda duda razonable, por lo que no puede permitirse que la simple declaración inculpatoria de la víctima se constituya, por sí misma y de modo automático, desvinculado de una detenida valoración, en prueba de cargo que determine al así imputado a la necesidad de demostrar su inocencia. No basta con la constatación formal de la existencia de una declaración inculpatoria, sino que es precisa una expresa valoración de la misma por parte del Tribunal que la considera como prueba de cargo suficiente.

Y, en este sentido, esta Sala ha establecido algunos parámetros de valoración que han de considerarse expresamente cuando se trate de valorar como prueba de cargo única las declaraciones de las víctimas, los cuales permiten al Tribunal de casación ejercer su labor en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, sin que ello suponga una revaloración de la prueba. No se trata de requisitos que necesariamente hayan de concurrir para que la prueba sea suficiente, sino de aspectos que el Tribunal ha de considerar valorándolos expresamente en la sentencia.

Así, se ha establecido que, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, STS nº 430/99, de 23 de Marzo, STS nº 832/2000, de 28 de febrero, etc.).

El Tribunal realiza en la sentencia de instancia una detenida y extensa valoración de la prueba de cargo, constituida por las declaraciones de las víctimas. En este sentido, tal como resalta el Ministerio Fiscal, es gratuita la afirmación del recurrente relativa a que el Tribunal ha prescindido de examinar las pruebas a la luz de la triple perspectiva antes señalada. En lo que se refiere a las declaraciones de Elsa , que constituyen la prueba básica de un delito continuado de abusos sexuales y de un delito de violación en grado de tentativa, de los que resultó víctima, no se aprecia la existencia de móviles de resentimiento, venganza, odio o similares que enturbien la credibilidad de sus manifestaciones, bien entendido que tales móviles han de acreditarse como anteriores y diferentes de los que puedan tener su origen en los propios hechos denunciados. En cuanto a la persistencia de la incriminación, la reconocida existencia de contradicciones en algunos aspectos, principalmente en cuanto a la afirmación de la existencia de penetración y desfloración en uno de los episodios, cuya inexactitud la propia declarante reconoció, no impiden la aceptación de su testimonio, pues como pone de relieve el Tribunal, aportó como explicación de su proceder el convencimiento, propiciado por la entrevista con una de las asistentes sociales, de la necesidad de aquellas circunstancias para obtener la protección que pretendía, lo cual, teniendo en cuenta las circunstancias ha sido considerado como explicación suficientemente razonable. Y en cuanto a la corroboración por elementos periféricos, en el sentido de que la declaración de la víctima ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, en la sentencia se exponen detalladamente los elementos corroboradores que el Tribunal ha tenido en cuenta, de los que deben resaltarse, de un lado, la atracción física del recurrente hacia la menor, expresado en notas manuscritas cuya autoría él mismo ha reconocido, aunque atribuya su contenido a la influencia del alcohol, las cuales fueron entregadas por la testigo al Juzgado, y, de otro, la declaración de la recurrente Constanza en la causa en la que reconoció la realidad del intento de violación, pues aun cuando después se retractara, su manifestación fue incorporada al acto del plenario y pudo ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal. Al lado de estos datos, otros muchos reseñados en la sentencia, entre ellos, las apreciaciones de las dos psicólogas que tratan a la testigo, que no aprecian signos de mentiras o fabulación, lo cual si bien nada dice acerca de la veracidad de lo relatado, contribuyen a excluir su falsedad.

En cuanto a los hechos de los que resulta víctima Flora , constitutivos de un delito de abusos sexuales continuados, el Tribunal reconoce la existencia de una sola declaración incriminatoria prestada en la fase de instrucción, rectificada en la misma fase y en el juicio oral. El Tribunal afirma que no resultan convincentes las razones aportadas por la testigo para su rectificación, pues ésta se produce más de tres años después de la inculpación; tiene lugar sólo una vez que surgen problemas de convivencia con sus abuelos, donde entonces vivía, con la finalidad de regresar con su madre, y las razones aducidas para haber realizado su acusación, el deseo de irse a vivir con el novio de su hermana, no concuerdan con su silencio al verse obligada a permanecer en un centro de acogida. El hecho de que una rectificación no resulte convincente, a la vista de las alegaciones realizadas como justificación, aunque constituya un importante elemento de valoración, no supone por sí misma la verosimilitud de la declaración rectificada, sino que para que esto último sea apreciable es preciso someter la manifestación inculpatoria al pertinente examen. Y así lo hace el Tribunal, que basa la credibilidad de esta testigo en las manifestaciones que en su día efectuó a sus dos hermanas, Elsa y Lina , en orden a la realidad de los tocamientos libidinosos de que era objeto por parte de su padrastro; en la sensación de temor y angustia que demostró a la psicóloga de Urgencias de Asistencia Primaria ante el próximo regreso al hogar familiar de su padrastro, hacia el que manifestó un total rechazo ante otros peritos psicólogos que la examinaron posteriormente.

Y finalmente, respecto de Lina , nacida el 28-3-1986, sus declaraciones han sido mantenidas a lo largo de la causa y concuerdan con lo manifestado por sus dos hermanas a las que relató lo sucedido, así como a una de sus tías, completado todo ello con las valoraciones que acerca de su inexistente capacidad de fabulación en relación con los hechos han apreciado los peritos que la han examinado.

Las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar ambos motivos en cuanto a la existencia de prueba respecto de los hechos. Respecto de la Recurrente Constanza , sin embargo, la cuestión no solo se plantea en relación a la prueba de lo ocurrido, sino también respecto del conocimiento que la misma tuviera de ello y a las posibilidades de evitarlo. Si bien no existen dificultades en aceptar, como hace la sentencia de instancia, que, basándose en las declaraciones de las menores víctimas de los hechos, está acreditado que Elsa y Flora comunicaron a su madre los hechos sin que ésta tomara medida alguna tendente a evitarlos, con lo que contribuyó de forma pasiva a su repetición y progresión, no ocurre lo mismo con los hechos que afectan a la menor de las hijas, Lina , pues en lo que a ella se refiere los hechos tienen lugar en una sola ocasión e inmediatamente antes de la denuncia, sin que conste acreditado que en ese momento la recurrente tuviera conocimiento del suceso y posibilidades de evitarlo, por lo que procede estimar parcialmente el motivo acordando su absolución en relación a este último suceso.

Se desestima el motivo de Marco Antonio y se estima parcialmente el motivo de Constanza .

SEGUNDO

Ambos recurrentes formalizan otro de sus motivos al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Afirman que existen en la causa documentos que la Sala no ha tenido en cuenta al dictar sentencia. Se trata de diarios escritos por Elsa , cartas y hojas sueltas de diarios elaboradas por Elsa y Flora , informes del Médico Forense y el acta del plenario. Los diarios de Elsa no recogen ningún hecho del que pueda desprenderse la veracidad de las acusaciones formuladas; las cartas de Elsa expresan su deseo de abandonar el hogar familiar, pide perdón al recurrente por lo que le ha hecho pasar y refleja su amor imposible hacia él; las cartas de Flora conminan a Elsa a que diga la verdad, pide perdón al recurrente y cuenta al Juez Instructor la realidad de la historia negando los hechos. El Informe del Médico forense afirma la existencia de desfloración antigua en Elsa y los demás informes periciales concluyen que no existen datos suficientes para afirmar o no la existencia de abusos sexuales en las menores. El acta del plenario recoge las declaraciones efectuadas en ese acto.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998, nº 496/99, de 5 de abril de 1.999, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Los documentos designados no tienen ese carácter a efectos de la casación en el sentido pretendido por los recurrentes, ni tampoco son literosuficientes. En cuanto a los diarios o las cartas no son otra cosa que manifestaciones personales documentadas, que, aunque pueden acreditar que efectivamente se han producido, nada prueban acerca de la verdad de lo que en ellas se manifiesta, y aunque constituyan un elemento de valoración no son literosuficientes en orden a negar la realidad de unos hechos que vienen demostrados por otras pruebas. El informe del Médico Forense en cuanto a la desfloración recoge hechos que la sentencia reconoce, por lo que no acredita error alguno, y los demás informes periciales, si bien no constituyen prueba de cargo, no impiden que se tengan en cuenta otras pruebas de ese carácter, pues se limitan a afirmar que no se aprecian datos suficientemente objetivos para afirmar o negar la existencia de abusos.

Y, finalmente, el acta del juicio oral, no tiene el carácter de documento en cuanto a la veracidad de lo manifestado por los testigos y recogido en la misma, pues se trata de mera prueba personal documentada.

Se desestiman ambos motivos.

TERCERO

El recurrente Marco Antonio formaliza un tercer motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 429.3 del Código Penal, en cuanto a la aplicación de dicho hecho como delito independiente (sic). Sostiene que la mecánica de desarrollo de dicho delito sobre la menor es idéntica a la ejercida en el delito de abuso sexual, sin que se pueda extraer indicios del ánimo de yacer, por lo que debería haberse contemplado como un supuesto de los integrados en el delito continuado de abusos sexuales del artículo 430.

Como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede cuestionarse la corrección de los juicios de valor o inferencias, concretamente en este caso, la relativa a la intención de yacer que animaba la conducta del recurrente en los hechos determinados a los que se refiere la sentencia.

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos objetivos que se declaran probados en la sentencia y, en lo que aquí interesa, en el relato fáctico se recoge que el procesado "...se metió en la cama de Elsa y allí comenzó a quitarle el pantalón del pijama y él se quitó los calzoncillos y se puso encima de ella...". Y más adelante, "ante la fuerte resistencia, golpes y gritos que Elsa realizaba, el procesado cesó en el ataque, yendo seguidamente a su dormitorio en donde en presencia de Elsa manifestó a Constanza que había intentado violar a su hija". Ya los hechos relatados en el primer párrafo serían suficientes para deducir razonablemente de ellos la existencia del ánimo de yacer como inspirador de tal conducta. Además, la corrección de la inferencia efectuada por el Tribunal se refuerza con las propias manifestaciones del recurrente ante su esposa, pues la utilización del término "violar" no puede entenderse, dadas las circunstancias concretas del hecho, en sentido distinto al de acceso carnal.

En cuanto a la posibilidad de considerar este aspecto de la conducta del recurrente como integrado en el delito continuado, aunque sea posible en los supuestos de abusos sexuales por prevalimiento, no resulta viable, como sostiene el Ministerio Fiscal, en los casos en que existe violencia o intimidación, en los que cada acción constituye un delito independiente con la única excepción del supuesto en que los actos de agresión se sucedan sin interrupción significativa bajo una misma situación de violencia o intimidación y entre los mismos protagonistas activos y pasivos.

El motivo se desestima.

CUARTO

Finalmente, la recurrente Constanza , formaliza un tercer motivo, el segundo de su escrito, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 430 en relación con los artículos 429.3 y 69 del Código Penal de 1973; los artículos 429.1º; 3º.3 y 52 del mismo cuerpo legal y artículos 181.1º y 181.2.1º del Código Penal de 1995. Sostiene que al no haberse acreditado los hechos probados con pruebas de cargo suficientes se ha incurrido obviamente en la indebida aplicación de los preceptos del Código Penal que se citan.

El motivo es claramente subsidiario de los anteriores, pues la recurrente no cuestiona en realidad la corrección de la subsunción realizada por el Tribunal, sino que parte de la inexistencia de prueba de los hechos. La cuestión, así planteada, ha quedado resuelta en los anteriores Fundamentos de Derecho al resolver los motivos por infracción de la presunción de inocencia y debe correr la misma suerte que aquellos.

El motivo se estima parcialmente.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Marco Antonio y que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su primer motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación de Constanza contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha ocho de Mayo de dos mil uno, en causa seguida contra los mismos, por dos delitos de abusos sexuales continuados y otro de abusos sexuales simples y uno de violación en grado de tentativa, en concepto de autor el primero de ellos y de cómplice la segunda.

Condenamos a Marco Antonio al pago de las costas ocasionadas en su recurso declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en cuanto al recurso interpuesto por Constanza .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Palma de Mallorca instruyó Sumario número 10/98 por un delito de abusos sexuales contra Marco Antonio , con D.N.I. número NUM002 , nacido en Granada el día 14-06-60, hijo de Héctor y de Eugenia , vecino de Palma, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y contra Constanza , con D.N.I. número NUM003 , nacida en Palma el día 02-05-64, hija de Alejandro y de Mónica , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha ocho de Mayo de dos mil uno dictó Sentencia condenando a Marco Antonio como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales continuados y otro de abusos sexuales simples y uno de violación en grado de tentativa y a Constanza como responsable en concepto de cómplice de los mismos delitos, a la pena, para el primero, de seis meses y un día de prisión menor por cada uno de los delitos de abusos sexuales continuados, esto es un año y dos días de privación de libertad, con accesorias legales y doce meses de multa por el de abusos sexuales simples a razón de una cuota diaria de 500 pesetas, y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como dos años de prisión menor por el delito de violación intentada y pago de tres cuartas partes de costas causadas y para la segunda tres meses de arresto mayor por cada delito de abusos sexuales continuados, por el delito de abusos sexuales continuados simples seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 200 pesetas y por el delito de violación intentada cuatro meses de arresto mayor, junto con las correspondientes accesorias legales y pago de una tercera parte de las costas procesales causadas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede absolver a Constanza del delito de abusos sexuales cometidos en la persona de Lina .

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constanza como cómplice de dos delitos de abusos sexuales continuados y de un delito de violación en grado de tentativa a las penas de tres meses de arresto mayor por cada uno de los delitos de abusos sexuales y cuatro meses de arresto mayor por el delito de violación, y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Constanza del delito de abusos sexuales simples por el que había sido condenada.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.