STS 229/2004, 17 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2004:993 |
| Número de Recurso | 318/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 229/2004 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Oscar , representado por la procuradora Sra. Arduan Rodríguez, contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por delito agresión sexual, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida la acusación particular: D. Pedro Jesús representado por la procuradora Sra. Martín Cantón y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Almería (actual 1ª Instancia núm. 5) instruyó Sumario con el nº 3/00 contra Oscar que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 19 de diciembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: el procesado, Oscar , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme, dictada el día 15 de marzo de 1000, por delito de robo con intimidación a la pena de un año de prisión, llevó a cabo los siguientes actos en esta Ciudad de Almería.
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- Sobre las 21 horas del día 17 de mayo de 2000 el procesado se personó en la C) DIRECCION000 , nº NUM000 , en cuyo piso NUM001 , puerta NUM002 vive la menor Silvia , nacida el día 21 de octubre de 1992, la que en ese momento llamaba al timbre para que le abriera la puerta del portal, instante en el que Oscar intentó asirla por la cintura, lo que no consiguió al zafarse la niña, penetrando en el edificio tras ella, sin que pudiera dar lugar a sus libidinosos deseos cuando la niña, ya subiendo las escaleras, al verse de nuevo sujetada por la cintura y la boca, intentó morderle, desistiendo de su propósito ante la presencia de otras personas, lo que determinó que se diera a la fuga, siendo visto por el hermano de la menor, Eusebio , que regresaba de pasear a su perro.
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Sobre las 18,30 horas del día 4 de septiembre de 2000, Consuelo , nacida el día 11 de abril de 1988, se encontraba en el portal de su domicilio sito en C) DIRECCION001 nº NUM003 , NUM002 y al hacerle indicaciones el procesado para que le abriera la puerta de acceso al mismo, al no ofrecerle motivos de desconfianza, pensando que era un vecino, así lo hizo dirigiéndose, seguidamente hacia las escaleras, momento en el que Oscar la alcanzó por la espalda, sujetándola y tapándole la boca le dijo: "no grites, que si gritas te saco una navaja y te pincho". A continuación, manteniéndole la boca tapada, la sentó en el suelo, levantándole las faldas del vestido y bajándole las bragas, comenzó a lamerle sus partes íntimas lo que llevó a cabo durante unos minutos, dejando de hacerlo cuando la madre de la menor salió al rellano de la escaleras, llamándola extrañada por la tardanza, por lo que para no ser descubierto, corriendo, se marchó a la calle, desapareciendo del lugar.
C).- De igual manera, el día 7 de noviembre de 2.000, sobre las 18 horas cuando la menor Carmen , nacida el día 4 de Junio de 1988, se encontraba junto con su hermano pequeña, Cesar , de cuatro años de edad, en el portal de su domicilio, sito en C) Los Picos, 7, al ir a entrar en el ascensor se le aproximó el procesado, quien le preguntó a la niña cómo se abría el portal y en el momento en que ésta se lo indicaba, se acercó por detrás a la misma, a la vez que le decía "Cállate y no chilles" para, seguidamente sentarla en el suelo, comenzando a tocarla por el cuerpo, pasando la mano por debajo de la falda, introduciéndole el dedo por encima de las bragas en sus partes íntimas, lo que hizo durante unos minutos. Al manifestar Cesar , presente en lo sucedido, a su hermana que se había orinado de miedo, el procesado se marchó del lugar. "
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Oscar , mayor de edad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de tres delitos de agresión sexual, ya definidos, uno en grado de tentativa y dos consumados, a las pena de dos años de prisión por el primero de ellos y a la de cinco años de prisión por cada uno de los dos restantes. Cada una de las penas privativas de libertad llevará como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusaciones particulares.
Se impone al condenado la prohibición de residir en esta Ciudad durante un periodo de tres años, así como de aproximarse a las menores y de dirigirse y comunicarse con ellas por cualquier medio posible durante dicho periodo.
El condenado deberá indemnizar a las perjudicadas, Silvia , Consuelo y Carmen , en las personas de sus representantes legales, en la cantidad de 60.000 ¤, más los intereses legales al pago, a cada una de ellas.
Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Firme que sea esta sentencia dedúzcase testimonio de la misma, remitiéndose al Juzgado de lo Penal nº Tres de los de Almería. Para ser llevado a la ejecutoria 135/2000 a los efectos pertinentes en orden a la condena condicional.
Una vez firme esta sentencia dedúzcase en correspondiente testimonio de las testificales prestadas en el acto del juicio oral por Dª Lina y Dª Elisa , debiendo remitirse, junto con el de esta resolución, al juzgado Decano de los de esta Capital para reparto al de Instrucción que deba de conocer de las actuaciones solicitadas por las acusaciones respecto la existencia de presunto delito de falso testimonio en causa judicial".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Oscar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Oscar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero (III.a.).- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 LECr en su motivo 1º, por la negativa a la admisión y práctica de diversas pruebas que reseña. Segundo.- (III.b.).- Infracción de ley, al amparo del art. 849 .1º LECr al haberse aplicado indebidamente los arts. 181.1 y 3 en relación con el art. 182; 181.1 y 2.1º e inaplicación de la eximente prevista en el art. 20.1º, del CP. Tercero.- (III.c).- Infracción precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ vulneración del art. 24.2 CE presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 16 de febrero del año 2004.
La sentencia recurrida condenó a Oscar , que a la sazón tenía 19 ó 20 años, como autor de tres delitos de agresión sexual: uno en grado de tentativa y dos de carácter consumado cometidos contra tres niñas en el portal de sus respectivas viviendas. Le impuso tres penas de prisión, una de dos años y otras dos de cinco años.
Dicho condenado recurre ahora en casación, aduciendo, además de otras cuestiones, un motivo relativo a quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional por denegación de un importante número de pruebas, lo que hemos de estimar con la consiguiente devolución de la causa al tribunal de instancia para repetición del procedimiento.
De inicio ya nos extraña la importante cantidad de pruebas que la sala de instancia denegó: nueve testigos de los veintitrés propuestos, cuatro de las cinco periciales y las dos únicas documentales pretendidas.
Veamos cuáles fueron tales pruebas y las razones expuestas para su denegación en el auto correspondiente que tiene fecha de 31.7.2002.
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Excluyó como testigos a dos funcionarios de policía por la simple razón de que los números indicados para su identificación no coincidían con los números que figuraban en el folio del sumario que se indicaba en el correspondiente escrito. Entendemos que se trataba de un defecto subsanable y que, en consecuencia, debió requerirse a la parte proponente para que precisara el dato o lo rectificara. Un mero defecto formal de esta naturaleza no puede servir para denegar un medio de prueba, so pena de infringir, además del derecho a la prueba del art. 24.2, el relativo a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE; máxime en un procedimiento penal en el que las acusaciones venían solicitando penas de prisión de dieciocho años y luego se impusieron en la sentencia recurrida en una duración de doce.
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También eliminó de la correspondiente lista a otros siete testigos más, de aquellos otros propuestos que no eran funcionarios policiales. Se trataba de quienes aparecían en unas fotografías (unidas al folio 201 de sumario) que la defensa del acusado pretendía declarasen para adverar la fecha en que se captaron las imágenes correspondientes, -fechas próximas, dice el escrito, a dos de los tres hechos por los que a Oscar se le venía acusando- y en las que, según el mismo escrito, aparecía el procesado con un aspecto físico muy diferente al descrito a la policía por varios testigos que declararon en el atestado.
Así se explica en la formulación del recurso y tal explicación venía hecha (folios 181 y 182) en el escrito de proposición de diligencias mediante el cual, en el sumario, se aportaron esas fotografías (escrito de los folios 181 y 182, citados en la referida lista de testigos de la calificación provisional, y tres fotografías unidas al folio 201).
Se denegó esta testifical "al no constar su relación de conocimiento con los hechos enjuiciados y aportación al "tema decidendi".
Cierto que, de tales siete testigos, ninguno lo fue respecto de ninguno de los tres hechos por los que Oscar fue procesado. Pero acabamos de decir cuál fue la finalidad para la que fueron propuestos: la defensa del acusado quería poner de manifiesto que éste no era el autor de las agresiones sexuales que se le venían imputando y, con plena legitimidad, quería hacerlo a través de la comparación de la imagen de dicho procesado en fechas próximas a varios de esos hechos con las descripciones que del aspecto físico habían realizado algunos testigos para su identificación policial.
La pertinencia de la prueba, como requisito constitucional procesal para su admisión en cualquier clase de proceso, no puede tener un ámbito tan estrecho como el que se deduce del contenido del auto de admisión que estamos examinando. Nos parece evidente que, si un testigo no lo ha sido directamente del hecho ilícito, y puede servir para aportar un dato de interés en orden a la identificación de su autor, ha de considerarse su declaración como una prueba pertinente. No olvidemos, y esto es muy importante para la presente resolución, que la línea de defensa la ha de fijar el propio acusado con su letrado.
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Con relación a la prueba pericial ya hemos dicho que, de las cinco propuestas, solo una se admitió.
La primera de ellas aparece precisada en el escrito de calificación provisional en los términos siguientes: "Que, como prueba anticipada al juicio oral, por dos médicos forenses se emita informe sobre la velocidad de crecimiento del cabello en un varón de 20 años de edad".
Fue rechazada "al no ser relevante en relación al hecho enjuiciado". Es decir, estimó la Audiencia Provincial que de nada habría de servir para el resultado del proceso.
La propuso la defensa como complemento de la testifical a la que nos acabamos de referir. Si efectivamente esas fotografías fueron hechas en fechas inmediatamente anteriores a dos de los tres hechos objeto de procedimiento y en ellas aparece Oscar con el pelo rapado, y por otro lado quienes describieron el aspecto del autor de tales hechos dijeron que éste tenía el pelo de otro modo (folios 2 y 89), no cabe calificar de irrelevante tal pericial.
Nos remitimos a lo que acabamos de decir en el apartado b) a propósito de la pertinencia de la prueba.
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Para la misma finalidad -precisar la velocidad de crecimiento del cabello- se propuso otra prueba pericial más: la declaración del Doctor D. Jesús Manuel , catedrático de dermatología, para que ratificara y explicara el informe obrante al folio 211 del sumario.
Se rechazó "en cuanto han sido propuestos dos peritos". Entendemos que, conforme a la nota a lápiz que aparece al margen del escrito de proposición, se trata de un error: quiso decirse "en cuanto han de proponerse dos peritos", que es lo exigido para el procedimiento ordinario en el art. 459 LECr.
Así las cosas, estimamos que tampoco debió inadmitirse esta prueba, pues la pericial habría de referirse al mismo objeto que la propuesta en primer lugar y todos ellos habrían de ser examinados juntos por mandarlo así el art. 724 LECr.
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Como prueba pericial 4ª se propuso la declaración en el juicio oral de la Dra. Dª Luisa , catedrática de psicología de la memoria, profesora sobre identificación en rueda en la escuela judicial de Barcelona, al objeto de que informara sobre los factores perceptivos y de memoria que pueden influir en la identificación llevada a cabo por testigos y víctimas.
Y como pericial 5ª, sobre un objeto similar al de la prueba anterior, se solicitó que fuera al juicio oral un experto en la psicología del testimonio y/o de la memoria.
Ambas pruebas se denegaron con la misma argumentación: "ya que lo pretendido corresponde a la propia valoración de la prueba".
No vamos a ser nosotros aquí en casación quienes neguemos a los tribunales de instancia sus facultades exclusivas para la valoración de la prueba, cuando venimos proclamándolo de modo reiterado cada vez que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; pero sí hay que decir que esa valoración ha de abarcar a toda la prueba practicada poniendo en relación la testifical con las demás que pudieran practicarse y que pudieran incidir sobre el mismo tema, en este caso algo tan importante como el reconocimiento de la identidad del autor de unas agresiones sexuales. Han de practicarse todas las pruebas pertinentes y, con todas ellas a la vista, la Audiencia Provincial habrá de resolver. En definitiva es posible que hubiera de prevalecer en el ánimo del tribunal lo relativo a su percepción directa de la declaración del testigo. Pero ha de permitirse a la parte intentar que aporte datos periciales en algo tan complicado para un juez como lo es todo lo relativo a la psicología del testimonio.
Sólo nos queda añadir aquí que ningún problema se ha planteado en relación con los requisitos de carácter formal exigidos para poder recurrir en casación en estos casos de denegación de prueba: la acusación particular personada en esta alzada y el Ministerio Fiscal expresamente así lo admiten en sus respectivos escritos de impugnación.
De lo que acabamos de exponer se deduce con evidencia la necesaria admisión de la denuncia formulada por el recurrente en relación a esta cuestión de la denegación de prueba: todas las rechazadas eran pruebas pertinentes y las razones expresadas por la Audiencia Provincial no son adecuadas.
Sin embargo, antes de concluir hemos de hacer mención a otra cuestión que es la que primordialmente ocupa la atención tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular al impugnar el presente recurso.
Esta sala no puede desconocer algo que es esencial en la materia que estamos examinando: la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma sala del Tribunal Supremo que exige, para que pueda estimarse vulnerado el "derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa", según podemos leer literalmente en el art. 24.2 CE, que la prueba propuesta y rechazada fuera, no solo pertinente, sino también necesaria, en el sentido de que pudiera haber tenido influencia en el resultado del proceso. Es decir, tratándose, como aquí, de prueba propuesta por el procesado, que hubiera tenido aptitud para haber podido acreditar algún extremo de hecho del cual pudiera haberse derivado, bien la absolución bien algún pronunciamiento condenatorio pero más favorable para el reo.
Fácilmente podemos imaginarnos las graves dificultades existentes para aplicar esta doctrina al caso concreto. Se nos obliga a situarnos en el momento en que ya conocemos la referida sentencia, y a preguntarnos entonces qué incidencia pudo tener en alguno de los pronunciamientos de esa sentencia el que la prueba denegada se hubiera practicado. Si cabe asegurar que ninguna (ninguna incidencia), hay que entender que tal denegación no lesionó este derecho fundamental, ya que a la postre no perjudicó a la parte (no produjo indefensión material).
Es claro que, desde el punto de vista de este derecho fundamental del art. 24.2 que estamos examinando, si alguna duda pudiera quedar, respecto de si esa incidencia pudo existir o no, la solución habría de ser siempre la de estimar mal denegada la prueba. Es decir, sólo cabe la desestimación de la casación en estos casos cuando de modo indudable (con toda la relatividad que hay que dar a este término en esta clase de cuestiones) hay que decir que esa incidencia no pudo existir.
Así las cosas, entendemos que en el caso presente concurrió, además del requisito de la pertinencia al que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior (el utilizado en el art. 24.2 CE), el de la necesidad en los términos que acabamos de exponer.
El tema fundamental de los debatidos en el presente proceso (en la instrucción y en el juicio oral) era el de la autoría, difícil siempre en estos casos en los cuales el agresor sexual busca, no solo la clandestinidad sin la cual estos delitos prácticamente no existen, sino también ocultar su rostro a la víctima o cualquier otro elemento con el que pudiera ser identificado. Precisamente la no autoría del acusado ha constituido su línea de defensa, de modo que, de las pruebas propuestas por esta parte, todas las denegadas iban dirigidas a este propósito. Y entendemos aquí que, de haberse practicado las pruebas que fueron inadmitidas por la Audiencia Provincial, es posible que se hubiera producido en sentencia un pronunciamiento absolutorio. Al menos no podemos asegurar lo contrario.
En conclusión, fueron mal denegadas las pruebas que antes hemos detallado. Tenía que haberse permitido a la defensa su práctica, máxime si tenemos en cuenta que en esta materia el criterio a seguir ha de ser de carácter abierto y flexible. Es preferible caer en un exceso en la admisión de pruebas que lo contrario (STS 30/1986, de 21 de febrero, entre otras muchas de dicho tribunal y de esta sala).
Fue vulnerado el derecho del acusado a practicar los medios de prueba pertinentes para su defensa.
Hay que estimar este recurso relativo a quebrantamiento de forma con el pronunciamiento a que se refiere el art. 901 bis a) LECr: ha de volver el procedimiento al momento procesal en que se encontraba cuando este vicio procesal se produjo, y ello con el pronunciamiento, ya habitual en estos casos en la práctica de esta sala: ha de conocer de la causa un tribunal con nuevos magistrados. Venimos estimando que hay una clara pérdida de la imparcialidad objetiva en quienes ya contactaron con la causa hasta tal punto que presidieron todo el juicio oral y dictaron sentencia.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma interpuesto por D. Oscar y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por tres delitos de agresión sexual, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería con fecha diecinueve de diciembre de dos mil dos, al tiempo que ordenamos la devolución de la causa a dicha Audiencia Provincial para que se repita el trámite del juicio oral desde el auto de señalamiento y admisión de pruebas, trámite en el que habrá de actuar un tribunal formado por magistrados diferentes de aquellos que dictaron la sentencia aquí recurrida.
Declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese a la mencionada sala de instancia por medio de fax este fallo. En su día se devolverá causa con certificación de sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo- Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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