STS 1342/2003, 20 de Octubre de 2003

Ponente:D. José Jiménez Villarejo
Número de Recurso:92/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1342/2003
Fecha de Resolución:20 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. MENORES. La imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y que no consta cuál fuese. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 92/2003, interpuesto por la representación procesal de Alfonso contra la Sentencia dictada, el 11 de noviembre de 2.002, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Sumario núm. 3/01 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm, que condenó al recurrente como autor responsable de cuatro delitos, todos ellos continuados, de abusos sexuales y de cuatro delitos de corrupción de menores, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dña.Marta Sanz Amaro, como parte recurrida Gerardo y otros, representados por la Procuradora Dña.Virginia Camacho Villar, y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm incoó Sumario con el núm.3/01 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 11 de noviembre de 2.002, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Alfonso como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 182.1,2 en relación con el art. 181.1,2 y 74 del Código Penal, en la persona de Gerardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Alfonso , como autor responsable de un delito continuado de corrupción de menores, en la persona de Gerardo , del art. 189.1.a) y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Alfonso , como autor responsable de un delito de corrupción de menores, en la persona de Juan Pablo , del art. 189.1.a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Alfonso , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, en la persona de Cesar , del art. 181.1,2,4 en relación con los arts. 180.1, y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Alfonso , como autor responsable de un delito de corrupción de menores, en la persona de Cesar , del art. 189.1.a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Alfonso , como autor responsable de un delito de abuso sexual, en la persona de Jon , del art. 181.1,2,4 en relación con los arts. 180.1, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Alfonso , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, en la persona de Valentín , del art. 182.1,2 del art. 181,1,2 en relación con el art. 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Alfonso , como autor responsable de un delito de corrupción de menores, en la persona de Valentín , del art. 189.1.a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El máximo de cumplimiento efectivo de la presente condena no excederá de veinte años de prisión, con su correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarándose extinguida el resto en cuanto al exceso. Que debemos absolver y absolvemos al procesado en esta causa, Alfonso del delito de abuso sexual de los artículos 181.1,3,4 y 180.1, del Código Penal. Alfonso deberá abonar las ocho novenas partes de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, en dicha proporción, declarándose de oficio la novena parte restante. En vía de responsabilidad civil, el condenado, Alfonso , indemnizará a los representantes legales de los siguientes menores y en las siguientes cantidades: A Gerardo en treinta mil euros (3.000 ¤). A Juan Pablo en mil doscientos dos euros (1.202 ¤). A Cesar en nueve mil euros (9.000 ¤). A Jon en mil quinientos euros (1.500 ¤). A Valentín en quince mil euros (15.000 ¤). Abonamos a dicho procesado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal. Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Notifíquese la presente resolución de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/95, de 11 de Diciembre a los representantes legales de los menores, víctimas de los delitos.".

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "A') El procesado, Alfonso , mayor de edad (nacido el 21-11-1945) y sin antecedentes penales, profesor del "Centro de Buceo Mediterráneo", sito en la calle Sardinal nº 4, local 8 de Altea (Alicante) conocía al menor Gerardo (nacido el 23-2-89) desde hacía varios años, por jugar al lado del centro de buceo y desde el año 1999, por lo tanto, cuando el niño contaba 10 años de edad, hasta el mes de febrero de 2001, en que se denunciaron los hechos, en reiteradas ocasiones, bien en su casa sita en la Partida Sogai nº NUM000 de Altea, en el Centro de Buceo o en su furgoneta, que tenía acondicionada para tal menester mediante la colocación de un colchón en la parte trasera y cortinas en las ventanas, realizó tocamientos sexuales al mismo, llegando a penetrarle analmente y a realizarse felaciones mutuas al menos en tres o cuatro ocasiones. El menor accedió a la realización de dichos actos a cambio de pequeñas cantidades de dinero y otro tipo de regales como llevarlo a la feria o invitarle a comer en una hamburguesería. A'') Además le pidió que le buscara otros niños para hacerles fotos desnudos y tocarlos, accediendo Gerardo , llevándole compañeros de colegio con la excusa de ver el club de buceo, de bucear o de otro tipo. Igualmente Alfonso convenció a Gerardo para que se dejara fotografiar desnudo solo o con aquellos, a lo que accedió el menor y recibió a cambio pequeños regalos o cantidades de dinero. B) Y así, en octubre del año 2000, cuando Juan Pablo , nacido el 31-7-90, tenía 10 años, Gerardo le convenció para que le acompañara al campo con su tío, que resultó ser el procesado, quien subió a ambos menores a la furgoneta de su propiedad, Ford Transit, matrícula K-....-KR , de color gris y se dirigió al campo, fuera de la población, donde dijo a los menores que se bajaran los pantalones y calzoncillos y les hizo fotos desnudos, permaneciendo en el lugar durante una media hora. C) Después del verano del 2000 el procesado recogió a la salida del colegio a Gerardo y a su compañero, Cesar , nacido el 8-11-89, por tanto cuando contaba, l1 años de edad y los llevó al centro de buceo donde, tras cerrar la puerta, les dijo que se masturbaran unos a otros, cosa que hicieron. Días más tarde, en casa del procesado, Alfonso chupó el pene de Cesar y de Gerardo y accediendo éste último a chupar el miembro de Alfonso . Alfonso en otra ocasión requirió a Cesar y a Gerardo para que se desnudaran grabándoles desnudos con la cámara digital, cuya imágenes borraba después. La última vez que ocurrieron los hechos referidos en este apartado fue a primeros de enero de 2.001. D) Jon , nacido el 15-8-90, cuando tenía 9 años, en mayo del año 2000, se ausentó del comedor escolar en unión de Gerardo , quien le dijo que iban a ver a un amigo donde bucearían, dirigiéndose al centro de buceo, y una vez allí, el procesado cerró la puerta con llave y con la excusa de ponerle un traje de buceo al menor Jon , le embadurnó todo el cuerpo con aceite o crema, a la vez que le tocaba el pene y el ano durante unos minutos, echándole la sustancia lubricante también en estas partes y después de que se duchasen los llevó de nuevo al colegio. E) En verano de 2.000, cuando Jesús tenía 13 años, al haber nacido el 23 de mayo de 1.987, Gerardo le presentó al procesado con la excusa de bucear y un día de ese verano Alfonso y le preguntó si le chuparía el pene o realizaría actos de tipo sexual por dinero contestándole Jesús que no. Con posterioridad el procesado llevó a Jesús y a Gerardo a su domicilio diciéndoles que subieran al dormitorio sito en la planta alta, donde se desnudaron realizando el procesado frotamientos con su pene a Jesús entre las piernas e intentando chupar el del menor, negándose éste y eyaculando el procesado encima de Gerardo , y entregando 1000 ptas. a Jesús . En otra ocasión, cuando se encontraban en la furgoneta, el procesado le realizó proposiciones sexuales a Jesús , quien se negó. F) A mediados de Febrero de 2.001, cuando Valentín , nacido el 6 de febrero de 1990, tenía 11 años de edad, e iba por la calle con Gerardo , el procesado les llamó y les subió a su furgoneta para llevarles al centro de buceo y una vez allí les enseñó el material y dio explicaciones diciendo que iba a enseñar a Valentín a bucear gratis por se amigo de Gerardo . Días más tarde, el procesado llevó a ambos menores a su casa, donde les hizo fotos desnudos. Otro día, concretamente el 18 de febrero de ese año, en casa del procesado, le dijo a Valentín y a Gerardo que fueran a la cama que tenían que chuparle el pene, cosa que hicieron poniéndose el procesado un preservativo. Una semana más tarde, el 26 de febrero por la mañana, ambos menores, Valentín y Gerardo , fueron al centro de buceo y después a la casa del procesado, quien en la cama penetró analmente y sin preservativo a Valentín , eyaculando dentro, mientras Gerardo miraba, dándoles después 400 pta. al primero y 100 ó 200 pta. al segundo.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 20 de enero de 2.003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en Funciones de Guardia de los de Madrid, el día 10 de febrero de 2.003, la Procuradora Dña.Marta Sanz Amaro, en nombre y representación de Alfonso , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art.5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, respecto a un proceso con todas las garantías al haberse infringido, según el recurrente, lo preceptuado en el art. 459 LECr. Tercero y cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, respecto al delito continuado de corrupción de menores, en la persona de Gerardo y Juan Pablo , respectivamente, por aplicación indebida de los arts. 189.1.a) y 74 CP. Quinto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, respecto al delito continuado de abuso sexual, en la persona de Cesar , por indebida aplicación de los arts. 181.1, 2 y 4, en relación con los arts. 180.1.3º y 74 CP. Sexto, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de ley, respecto al delito continuado de corrupción de menores, en la persona de Cesar , por aplicación indebida del art. 189.1. CP. Séptimo, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de ley, respecto al delito de abuso sexual en la persona de Jon , por indebida aplicación de los arts. 181.1, 2 y 4, en relación con el art. 180.1.3º. Octavo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, respecto al delito continuado de abuso sexual, en la persona de Valentín , por indebida aplicación de los arts. 182.1, 2 y 4, en relación con los arts. 181.1 y 2 y 74 CP. Noveno, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de ley, respecto al delito continuado de corrupción de menores, en la persona de Valentín , por aplicación indebida del art. 189.1º.a) CP. Décimo, por infracción de ley, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, respecto a las responsabilidades civiles, por vulneración o aplicación indebida de lo previsto en el art. 109 y ss. en relación con el art. 1.902 CC.

  5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 4 de marzo de 2.003, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de junio de 2.003, la Procuradora Dña.Virginia Camacho Villar, en nombre y representación de Gerardo y otros, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión del recurso.

  7. - Por Providencia de 12 de septiembre de 2.003 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 8, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE por cuanto, según la parte recurrente, los informes obrantes a los folios 40,144, 301 a 306, 394 y 395 fueron emitidos por un solo perito en contra de lo dispuesto en el art.459 LECr. El motivo no puede ser estimado por las siguientes razones que brevemente exponemos: A) Al folio 40 del sumario obra efectivamente un informe del Médico Forense del Juzgado Instructor cuyo particular más importante es la toma de muestras anales de dos de los ofendidos por los hechos que se imputaban al acusado; estas muestras fueron analizadas en el Instituto Nacional de Toxicología cuyo informe, obrante a los folios 235 a 236 y posteriormente ampliado a los folios 311 a 316, fue emitido por dos facultativos del citado centro oficial que ratificaron sus conclusiones en el plenario. B) En el folio 144 no figura informe pericial alguno. C) A los folios 194 y 195 -no a los folios 394 y 395 a los que no alcanza el sumario- figuran sendos informes de otro Médico Forense sobre el estado de ánimo que aquel momento presentaban dos de los menores ofendidos y a los folios 301 a 306 un informe de una Psicóloga sobre los efectos emocionales que han tenido los hechos enjuiciados sobre todos los menores. D) Aunque los anteriores dictámenes se emitieron en el sumario, en cada ocasión, por un solo perito, en el acto del juicio oral informaron todos ellos de forma colegiada, quedando subsanado el defecto en que se incurrió durante la instrucción y sin que al acusado, cuya Defensa pudo interrogar a los facultativos sin ninguna restricción, le fuese desconocida garantía alguna. E) Con independencia de cuanto queda dicho, que deja sin fundamento la queja deducida en este primer motivo del recurso, no puede menos de añadirse que la hipotética falta de garantías denunciada no habría generado ninguna clase de indefensión toda vez que, no apareciendo combatida la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida en el resto de los motivos de casación, es forzoso deducir que no ha sido obstaculizada ninguna alegación con que el acusado se hubiese podido oponer a la imputación de los hechos por los que ha sido condenado. El primero de ellos, en consecuencia, debe ser desestimado.

  2. - En el segundo motivo, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos de que fue víctima el menor Gerardo , de los arts. 181.1 y 2 , 182.1 y 2 y 74 CP. El motivo debe ser parcialmente estimado, aunque no por las alegaciones que formula la parte recurrente, incongruentes con la declaración de hechos probados que no ha sido impugnada por vía procesal idónea, sino porque la agravación prevista en el apartado 2 del art. 182 CP no es aplicable a este concreto hecho. En dicho apartado se establece que la pena señalada en el anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o 4ª de las previstas en el art. 180.1. En ninguna de dichas circunstancias, sin embargo, puede ser subsumida la conducta a que se refiere el motivo que examinamos. No lo puede ser en la circunstancia 3ª, so pena de infringir el principio "non bis in idem", porque la edad menor de trece años del ofendido ya ha sido tenida en cuenta para considerar no consentidos los abusos sexuales de que fue víctima. Y tampoco cabe incardinar la conducta en la circunstancia 4ª del art. 180.1 CP porque en la declaración probada no aparece descrito el prevalimiento de una situación de superioridad distinta o sobreañadida a la creada por la edad del ofendido y por la facilidad que la misma deparaba al acusado para el logro de sus propósitos. Por tanto, la pena señalada en el apartado 1 del art. 182 CP -cuya aplicación a los accesos carnales por vía anal o bucal realizados por el acusado no puede plantear duda alguna- tendrá que ser impuesta en su mitad superior en razón de la calificación del hecho como delito continuado pero, sobre dicha agravación, no podrá operar además la prevista en el apartado 2 del mismo artículo. En este limitado sentido, procede estimar el segundo motivo del recurso.

  3. - Los motivos de casación tercero, cuarto, sexto y noveno, todos ellos amparados en el art. 849.1º LECr, en los que se denuncia la indebida aplicación del art. 189.1 a) CP a determinados actos, distintos de los abusos sexuales, realizados por el acusado con los menores Gerardo , Juan Pablo , Cesar y Valentín respectivamente, deben ser estimados. En el mencionado artículo se castiga como delito de corrupción de menores, entre otras conductas, la que consiste en utilizar a menores de edad para elaborar material pornográfico y es en este tipo donde han sido subsumidas las acciones del acusado en que fotografió desnudos a los citados menores. La imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y que no consta cuál fuese en la ocasión de autos, aunque sí se dice, por cierto, que algunas grabaciones de niños desnudos en cámara digital fueron borradas después por el propio acusado. En el segundo fundamento jurídico de la Sentencia recurrida se alude a la toma fotográfica de unas actitudes obscenas de Gerardo y al propósito del acusado de mostrar las fotografías a los mismos niños y a otros, pero ni aquellas actitudes aparecen concretadas en la declaración de hechos probados ni la intención que se supone en el acusado llegó a materializarse en exhibición alguna. No se trata, pues, de hechos que puedan ser caracterizados como elaboración de material pornográfico por lo que debemos declarar la indebida aplicación del art. 189.1.a) CP estimando los motivos tercero, cuarto, sexto y noveno del recurso.

  4. - En el quinto motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 181.1, 2 y 4 en relación con el art. 180.3º y con el 74, todos del CP, por haber sido aplicados indebidamente estos preceptos a los hechos cometidos por el procesado con el menor Cesar , tal como los mismos aparecen relatados en el apartado C) del "factum" de la Sentencia recurrida. El motivo debe ser parcialmente estimado aunque no en virtud de lo alegado por la parte recurrente. Esta basa su impugnación en la negativa de que el menor ofendido tuviese once años de edad cuando fue víctima del abuso sexual perpetrado por el acusado, pero tal edad es un dato declarado probado por el Tribunal de instancia que no puede ser combatido en un recurso de casación por corriente infracción de ley, de suerte que semejante alegación debe ser tenida por no hecha, ya que no ha determinado la inadmisión a trámite del motivo. La impugnación, sin embargo, merece una parcial acogida por dos razones. En primer lugar, por haber sido apreciada la agravación prevista en el apartado 4 del art. 181 CP, en relación con el art. 180.1.3ª del mismo Cuerpo legal; en esta última norma está prevista, como circunstancia agravatoria del delito de agresión sexual, la que concurre cuando la víctima es especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando es menor de trece años; como es evidente que la edad del menor Cesar ya ha sido tenida en cuenta por incardinar el hecho, como abuso sexual no consentido, en el art. 181.2 CP, no puede servir dicha circunstancia para agravar también la misma conducta. Y en segundo lugar, porque el hecho contenido en el apartado C) de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida no permite que se le califique como delito continuado, toda vez que sólo se narra en dicho apartado un contacto sexual del acusado con el menor. El hecho de que, además, el primero indujese a Cesar y a Gerardo a masturbarse el uno al otro en su presencia no puede ser considerado un acto de abuso sexual realizado por el acusado aunque acaso hubiese podido ser conceptuado como infracción de otra índole. Dedúcese de todo lo expuesto que, habiendo sido correcta la aplicación, a los hechos cometidos por el acusado en la persona de Cesar , del art. 181.1 y 2, fue indebida la aplicación del apartado 4 del mismo artículo en relación con el art. 180.1.3º y la del art. 74 del mismo Texto por lo que procede, como ya hemos anticipado, la estimación parcial del quinto motivo del recurso.

  5. - En el séptimo motivo de casación, igualmente residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia como indebida la aplicación del art. 181.1, 2 y 4, en relación con el art. 180.1.3ª, ambos del CP, que se hace en la Sentencia de instancia a los hechos, relatados en el apartado D) de la declaración probada, cometidos por el acusado con el menor Jon . También este motivo del recurso debe ser parcialmente estimado. No podría serlo, por supuesto, en razón de lo alegado por la parte recurrente atribuyendo un error al Tribunal de instancia en la afirmación de que el menor tenía nueve años cuando los hechos ocurrieron. Tal afirmación forma parte de una declaración de hechos probados que, no habiendo sido combatida por una vía procesal idónea, debe ser absolutamente respetada y de ningún modo contradicha. Tampoco podría ser estimado este motivo del recurso sobre la pretendida base de que carecía de sentido o intencionalidad lúbrica -y no constituyó, en consecuencia, un atentado a la libertad sexual- la acción que el acusado realizó sobre el cuerpo del menor Jon ; aunque el acusado tocase todo el cuerpo del niño con la excusa de embadurnarle con crema antes de ponerle un traje de buceo, el hecho de que se detuviese innecesariamente unos minutos en los tocamientos del pene y del ano tuvo un inequívoco sentido erótico y supuso un abuso de la incapacidad del menor para defender la intimidad de su cuerpo en dichas zonas. Sí debe ser declarado, en cambio, indebidamente aplicado el apartado 4 del art. 181 en relación con la circunstancia 3ª del art. 180.1, ambos del CP, por la misma razón que lo hemos hecho en el fundamento jurídico anterior a propósito del abuso sexual de que fue víctima el menor allí referido. La edad de Jon no puede ser ponderada, al mismo tiempo, para que los tocamientos eróticos del acusado sean conceptuados como no consentidos y para que dicha conducta resulte especialmente agravada, porque esa doble ponderación se encuentra claramente en contradicción con el principio "non bis in idem". Y, por otra parte, el hecho de que el acusado aprovechase, para llevar a cabo su reprobable acción, la supuesta necesidad de poner crema en el cuerpo del niño -lo que, en esos momento, lo ponía enteramente a su merced- constituye sin duda el abuso de una determinada situación pero no distinto del que es inherente al delito llamado precisamente abuso sexual. Por ello, y sin perjuicio de rechazar que haya sido aplicado indebidamente al hecho probado significado en el "factum" con la letra D) el art. 181.1 y 2 CP, estimamos que sí le ha sido indebidamente aplicado el art. 181.4 en relación con la circunstancia 3ª del art. 180.1 del mismo Cuerpo legal, lo que comporta la estimación parcial del séptimo motivo del recurso.

  6. - En el octavo motivo de casación, también formalizado al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos contenidos en el apartado F) de la declaración probada de la Sentencia recurrida, de los que fue objeto el menor Valentín , de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 y 2, así como del art. 74, todos del CP. En este motivo del recurso se denuncian las mismas infracciones de ley que se denunciaron en el motivo segundo a propósito de unos hechos parecidos, aunque más reiterados, que tuvieron como víctima a Gerardo . De nuevo aquí hemos de decir que no cabe denunciar una infracción de ley, en un recurso de casación procesalmente amparado en el art. 849.1º LECr, apoyándose en alegaciones contradictorias con la declaración de hechos probados. Deben rechazarse, pues, enérgicamente, tanto el cuestionamiento de la edad que tenía el menor al producirse los hechos, puesto que el Tribunal de instancia considera acreditado que tenía once años, como las circunstancias, no incluidas en el "factum", con que la parte recurrente pretende rodear y alterar los hechos inamovibles de la declaración probada. Tampoco, evidentemente, puede ser admitido que los actos llevados a cabo por el acusado con el niño Valentín fueran consentidos por éste toda vez que la falta de consentimiento de los menores de trece años a los actos sexuales que con ellos se ejecuten es una presunción, establecida en el art. 181.2 CP, de naturaleza "iuris et de iure". Por lo demás, es indiscutible que los hechos declarados probados en el apartado F) del "factum" -una penetración bucal y otra anal- se encuentran tipificados en el art. 182.1 CP y son susceptibles de ser calificados como delito continuado por más que estén perfectamente individualizadas las ocasiones en que tuvieron lugar. La única infracción legal en que se ha incurrido al calificar los hechos a que se refiere este octavo motivo es su incardinación en el tipo agravado previsto en el art. 182.2 CP, porque no cabe apreciar en ellos ninguna de las circunstancias -ni la 3ª ni la 4ª- previstas en el art. 180.1 CP. Como ya hemos dicho con reiteración a lo largo de esta fundamentación, ni es posible apreciar la circunstancia 3ª puesto que la edad menor de trece años del ofendido ya ha sido tenida en cuenta para descartar, de acuerdo con el art. 181.2 CP, el consentimiento del mismo, ni tampoco la circunstancia 4ª -el prevalimiento de una situación de superioridad propiamente dicha- aparece descrita en el relato pues no basta para configurar dicha situación las técnicas de aproximación a los menores utilizadas por el acusado. En definitiva, no hay en la Sentencia recurrida aplicación indebida, a los hechos que ahora consideramos, de los arts. 181.1 y 2, 182.1 y 74 CP, pero sí se aplicó indebidamente el art. 182.2. El motivo octavo del recurso se estima parcialmente.

  7. - Por último, el décimo motivo de casación, amparado como todos los anteriores excepto el primero en el art. 849.1º LECr, en el que se denuncia una infracción de los arts. 109 y siguientes del CP en relación con el art. 1902 CC, debe ser rechazado. Pretende la parte recurrente que la imposición al acusado, en la Sentencia recurrida, de la obligación de indemnizar a los representantes legales de los menores ofendidos en las cantidades que el Tribunal de instancia ha estimado oportuna en cada caso, no está justificada porque no se han acreditado daños o perjuicios que deban ser reparados. No tiene razón en esto la recurrente. El Tribunal ha tenido en cuenta el daño psicológico y la perturbación que en el normal desarrollo y en la maduración de la personalidad suelen tener atentados contra la libertad sexual como los cometidos contra los menores de los que abusó el acusado, y ha podido comprobar, oyendo sus declaraciones y presenciando sus reacciones frente a las preguntas que se les formulaban, cómo en los casos que examinó aquellas perturbadoras consecuencias se habían efectivamente producido. No ha fijado el Tribunal con ligereza las cantidades con que deben ser indemnizados los menores y, en su nombre, sus representantes legales. La diversa importancia de cada una de dichas cantidades revela elocuentemente el cuidado con que han sido evaluadas las circunstancias concurrentes en cada ofendido y el grado en que su inmaduro psiquismo se ha visto afectado. Carece, en consecuencia, de fundamento tanto la pretensión de que los delitos cometidos por el procesado no han causado perjuicios, como la de que dichos perjuicios no han sido debidamente acreditados. Los daños morales y psíquicos son difícilmente evaluables y las pruebas periciales practicadas al efecto sólo pueden tener un valor meramente indicativo. Se desestima el décimo y último motivo del recurso.

III.

FALLO

Que debemos estimar parcialmente y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Alfonso contra la Sentencia dictada, el 11 de noviembre de 2.002, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Sumario núm. 3/01 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm, en que fue condenado, como autor responsable de cuatro delitos, todos ellos continuados, de abusos sexuales y de cuatro delitos de corrupción de menores, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando las costas de oficio, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.

En el Sumario núm. 3/01 incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm contra Alfonso , con DNI núm. NUM001 , hijo de Juan María y de María Milagros , natural de Madrid y vecino de Altea (Alicante), dictó Sentencia el 11 de noviembre de 2.002 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, Sentencia que ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen dos delitos continuados de abusos sexuales, previstos y penados en los art. 181.1 y 2, 182.1 y 74, todos ellos CP, siendo éstos los que cometió el acusado con los menores Gerardo y Valentín y otros dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en el art. 181.1 y 2 CP, siendo éstos los que cometió el acusado con los menores Cesar y Jon .

No son constitutivos los hechos probados de los delitos de corrupción de menores que fueron objeto de acusación.

Teniendo en cuenta la reiteración de los hechos, la peligrosidad demostrada por el autor, y el perjuicio moral sufrido por los menores ofendidos, se impondrán las penas legalmente establecidas en la extensión que se dirá.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alfonso , como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales con acceso carnal, a dos penas de siete años de prisión, y como autor de dos delitos de abusos sexuales sin acceso carnal, a dos penas de un año y seis meses de prisión, y debemos absolverlo y lo absolvemos de los delitos de corrupción de menores de que se le acusó y por los que fue condenado en la Sentencia de instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha Sentencia con la única salvedad de que se condena al acusado al pago de cuatro novenas partes de las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.