STS 1350/2003, 16 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2003:6357 |
| Número de Recurso | 245/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1350/2003 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Blas , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la libertad sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martín-Borja Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, instruyó sumario 5/02 contra Blas , por delito contra la libertad sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de Enero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Clara , nacida el 12 de abril de 1985, se trasladó desde su país de origen, China, a España con su madre Esther cuando tenía seis años, para vivir en este país junto a su padre, el acusado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, y sus tres hermanos mayores, que ya vivían en España desde unos años antes.
Tras residir unos meses en la ciudad de Huesca se trasladaron a Madrid, viviendo, al principio, en un piso de la CALLE000 , del barrio de Vallecas, donde Clara , que tenía 7 años de edad, dormía en la misma habitación que sus padres. Durante las noches, el acusado, aprovechando que su mujer dormía, procedió, en repetidas ocasiones, con ánimo libidinoso, a realizar tocamientos por todas las partes del cuerpo a su hija Clara .
Aproximadamente un año después, cuando se trasladaron a vivir a un piso de la CALLE001 , al realizar la mudanza el acusado y su hija Clara , como se encontraran sólos en este piso, aprovechó aquel para penetrar vaginalmente a su hija.
En los dos años siguientes, en repetidas ocasiones el acusado volvió a realizar tocamientos a su hija, cuando estaban sólos en su vivienda, sin volver a penetrarla.
Cuando Clara tenía díez años, y ya se habían trasladado la familia a otro piso ubicado en la CALLE002 , de esta ciudad, el acusado en numerosas ocasiones, cuando volvía de trabajar sobre las 24 horas, dado que su mujer acudía por las noches al Casino de Madrid y no regresaba a la vivienda familiar hasta las 5 o 6 horas, penetró vaginalmente a Clara , durante cuatro o cinco años, cesando tales penetraciones cuando ésta tenía ya 14 ó 15 años, al oponerse a que su padre continuara realizándolas.
La presente causa se inició el 12 de Marzo de 2002, en base a la denuncia interpuesta por Clara el día 8.3.02 en el grupo de Menores de la Brigada Provincial de Policía Judicial".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Blas , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitacion absoluta, a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a su hija Clara en la cantidad de quince mil euros, y al pago de las costas procesales, absolviéndole del otro delito de abuso sexual que le imputaba el Ministerio Fiscal, al estar prescrito.
Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el procesado en la causa.
Se ratifica el auto de solvencia del procesado decretado por la Instructora en la causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Blas , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 181 del C.P.
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., y art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 120 y 24 de la CE y 66 del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Octubre de 2003.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal previsto y penado en los arts. 181 y 182, apartados 1 y 2 en relación con las circunstancias 3 y 4 del art. 180 del Código penal.
Formaliza un primer motivo en el que con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 181 del Código penal. También refiere la indebida aplicación del art. 182, las agravaciones por la penetración vaginal, y del art. 20.1 del Código penal, con apoyo en la nacionalidad del recurrente que se encuentra "trastornado por la exclusión social que a la que se ven sometidos los ciudadanos de nacionalidad china en el extranjero".
El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del relato fáctico, la indebida aplicación de los preceptos penales que cita como inaplicado o indebidamente aplicados.
Desde esta perspectiva el motivo se desestima. En el relato fáctico la sentencia impugnada relata hechos que tienen su encaje en el tipo penal aplicado en la sentencia y que el recurrente, pese a la vía impugnatoria empleada, no discute. El relato fáctico es claro en la descripción de una pluralidad de actos contra la libertad sexual contra la menor, perjudicada en el delito, realizados por el acusado, padre de la perjudicada. Parte de la conducta declarada probada no es sancionada penalmente en virtud de la aplicación del instituto de la prescripción.
En la argumentación que desarrolla el recurrente mantiene la inaplicación de los preceptos que invoca sobre la base de negar capacidad probatoria a las declaraciones de la menor, cuyo testimonio considera invalidado por la pericial psicologica que advirtió en la víctima una personalidad esquizoide, pasivo agresiva y fóbica. Además, apoya su criterio en la pericial ginecológica, practicada años después de los hechos, en la que se afirmaba la perjudicada mantenía relaciones sexuales con su pareja desde hace años.
Frente a esa valoración de la prueba el tribunal de instancia ha valorado la testifical de la víctima y ha destacado los criterios que esta Sala ha proporcionado para la declaración de la víctima, esto es, persistencia en la declaración, ausencia de incredibilidad subjetiva y, en la medida de lo posible, existencia de corroboraciones externas a la víctima. A través de esos criterios el tribunal pondera la declaración de la perjudicada en los hechos y destaca sus declaraciones, la circunstancias familiares y sociales en las que se han producido los hechos y las corroboraciones al testimonio de la perjudicada expuestas por su madre, esposa del recurrente, concluyendo, desde la inmedación en la práctica de la prueba, la credibilidad de la declaración de la víctima, para lo que también ha sido de ayuda la pericial psicológica practicada y a la que se refiere la fundamentación de la sentencia.
Esta Sala, que carece de la inmediación necesaria para la valoración de la prueba personal, no puede alterar la convicción obtenida por el tribunal de instancia, máxime cuando, como ocurre en la sentencia impugnada la valoración de la prueba aparece extensamente motivada frente a la que el recurrente tan solo opone una descalificación del testimonio desprovista de base probatoria alguna.
En relación a la exención postulada de enajenación mental, "por la exclusión social que sufre los ciudadanos de nacionalidad china", carece de base atendible y el motivo, igualmente, se desestima.
En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia, tanto en ordena la valoración de la prueba como a la imposición de la pena en la extensión máxima.
El motivo será parcialmente estimado. La sentencia es ejemplar en orden a la motivación de la prueba. Se detalla la prueba practicada, las declaraciones del acusado, de la víctima y de los familiares, las periciales psicológicas y médicas, las relaciona y valora desde la inmediación con auxilio de los criterios, ya clásicos, para la valoración de la prueba testifical del perjudicado en el hecho delito.
No obstante, y como pone de manifiesto el Ministerio fiscal, la sentencia carece de una motivación precisa en orden al ejercicio del arbitrio judicial en la individualización de la pena que el tribunal ha empleado para imponer la penalidad máxima entre el marco previsto de ocho años y seis meses a 10 años de prisión. También en la fundamentación se desliza un error, al parecer material, en la determinación del precepto penal aplicable tras la reforma operada por la L.O. 11/99, de 30 de abril. En efecto, si bien se declara la aplicación de los artículos del Código penal antes de la mencionada reforma, se alude a una edad, inferior a trece años, cuando antes de la reforma eran doce, y a unos preceptos, 180, 3 y 4, cuyo contenido anterior a la reforma era distinto.
No obstante lo anterior, ese error carece de transcendencia en la determinación de la pena. El relato fáctico declara una conducta de atentado a la libertad sexual con acceso carnal (art. 182), realizado de forma continuada (art. 74), la víctima era menor de 12 años (181.2.1) realizado por el padre de la víctima (art. 182.1) lo que determina una pena de 8 años y 6 meses a 10 años, después de aumentar, en dos ocasiones, a la mitad superior, por la continuidad y el parentesco, la pena básica de cuatro a 10 años de prisión.
La sentencia impone la pena de 10 años, tramo máximo de la procedente, sin explicitar el ejercicio de la función jurisdiccional de la individualización, como es exigido por el Código penal de forma expresa. Ahora bien, los hechos que se declaran probados son de una gravedad considerable y la reiteración de la conducta, en numerosas ocasiones, hacen procedente individualizar la pena en 9 años de prisión pues la reiteración de la conducta supera el reproche que para la individualización expresa el art. 74, "la mitad superior", razón que justifica la pena que imponemos.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Blas , contra la sentencia dictada el día 23 de Enero de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la libertad sexual, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, con el número 5/02 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la libertad sexual contra Blas y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 23 de Enero de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el Segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
Que debemos condenar y condenamos a Blas , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitacion absoluta, a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a su hija Clara en la cantidad de quince mil euros, y al pago de las costas procesales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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