STS, 26 de Febrero de 2001

Ponente:BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE
Número de Recurso:94/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ABUSO SEXUAL. DESESTIMACIÓN. En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado contra sentencia de la Audiencia Provincial que le condenó por 3 delitos continuados de abusos sexuales, el Tribunal entiende que el recurrente no cuestiona la aplicación de la L.O 10/95, que estima -como el Tribunal a quo- aplicable también a los hechos c), d), e), f) y h) ocurridos bajo la vigencia del CP 1973. Pero sostiene que los hechos restantes (j), k) y l)) tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la L.O 11/99, de 30 de abril. Es cierto que la sentencia no especifica cuál es el inciso del primer párrafo del art. 182 (CP. 1995) bajo el que se deben subsumir los hechos. Sin embargo, en la sentencia recurrida se hace constar la inmadurez de la víctima de los accesos carnales y su consiguiente ""incapacidad de consentir libremente"". Consecuentemente la pena aplicable, dada la falta de consentimiento, era de cuatro a diez años de prisión. Por lo tanto, la individualización practicada por el Tribunal a quo es correcta. Por lo que se desestima la casación del acusado."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Carlos José contra sentencia de la Audiencia Provincial de León, que le condenó por 3 delitos continuados de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular: Alexander y Yolanda -representados por la Procuradora Sra. Méndez Rocasolano- y estando dicho procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Castillo Díaz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Ponferrada instruyó sumario con el número 1/97 contra el procesado Carlos José y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León que, con fecha 18 de noviembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

    El procesado Carlos José nacido el día 21 de abril de 1944 (55 años en la actualidad) y sin antecedentes penales, mantenía una estrecha relación con la familia de las menores Esther (nacida el 27 de enero de 1982) y Patricia (nacida el 2 de agosto de 1982), con las que le unen vínculos cuasi parentales (las niñas son sobrinas de la esposa del acusado) siendo el procesado "padrino" de Esther , con cuya familia colaboraba en las labores agrícolas (vendimia), a los que llegó a prestar dinero cuando lo precisaron y que se visitaban con frecuencia, cuando el procesado se traslada a la localidad de Magaz de Arriba (donde vivían las menores con su familia) o aquellos iban a Ponferrada (donde residía el procesado).

    El procesado, con intención de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechándose de la manifiesta superioridad física y moral que ostentaba sobre las citadas Esther y Patricia , cometió los siguientes hechos:

    1. En la tarde del día 5 de enero de 1993, cuando Esther contaba con 9 años y aprovechando que se encontraba de visita en el domicilio de Carlos José , situado en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 derecha de Ponferrada, bajaron ambos a la plaza de garaje del edificio la cual es utilizada también como bodega por ser cerrada y una vez dentro cerró la puerta e introdujo a Esther en los asientos posteriores del vehículo de su propiedad, un Renault-19, efectuándola tocamientos en los pechos y en la zona vaginal, sin llegar a quitar su ropa advirtiéndola que no dijese nada a nadie.

    2. De igual modo a primeros de septiembre de 1993 y durante las Fiestas de la Encina, la menor Esther volvió a visitar a sus tíos en su domicilio de Ponferrada, subiendo ésta y Carlos José a un desván a coger algunas sillas, aprovechando entonces para efectuarla tocamientos en su cuerpo.

    3. En la tarde del 5 de enero de 1994, cuando Esther contaba con 11 años, y con motivo de una nueva visita al domicilio de sus tíos, Esther bajó al garaje en compañía de Carlos José a coger algunas bebidas y alimentos y una vez dentro Carlos José cerró la puerta e introdujo a Esther en el vehículo Renault-19 en sus asientos posteriores, desnudándola y realizando algunos tocamientos para penetrarla a continuación por vía vaginal, pese a la solicitud de la menor de que se quitase de encima, causándola gran dolor y pidiendo Carlos José después que no dijese nada y que no volvería a hacerlo.

    4. En fecha no determinada del verano de 1994, antes de iniciar un viaje a Galicia con el procesado y su esposa, Esther , contando ya con 12 años, estuvo en casa de sus tíos, en uno de cuyos días Esther subió al desván con Carlos José y aprovechando éste la situación empujó a la menor contra un baúl, desnudándola y penetrándola vaginalmente.

    5. Al regreso de ese viaje en el verano del 94, Esther bajó con Carlos José al garaje, volviendo a repetirse la situación y una vez que introdujo a la menor en el vehículo de su propiedad, Carlos José la penetró vaginalmente.

    6. En el mes de septiembre de 1994 y durante las Fiestas de la Encina de Ponferrada Esther volvió a casa de sus tíos y en uno de los días subió con Carlos José al desván en busca de unas sillas, volviendo Carlos José a penetrarla vaginalmente.

    7. De igual modo en el día de Reyes de 1995 y en el garaje ya aludido, Carlos José penetró vaginalmente a Esther en el vehículo de su propiedad.

    8. En el mes de septiembre de 1995 y durante las Fiestas de la Encina de Ponferrada y en las mismas circunstancias el procesado Carlos José baraja penetró vaginalmente a su sobrina Esther .

    9. El día 7 de septiembre de 1996 y estando nuevamente la menor Esther en casa de sus tíos durante las Fiestas de la Encina de Ponferrada, subió ésta con Carlos José al desván en busca de unas sillas y aprovechando la ocasión y tras negarse Esther a quitarse la ropa, Carlos José la cogió del brazo y la bajó con fuerza sus pantalones, quitándola la ropa interior y tirándola a continuación al suelo donde la penetró vaginalmente sin llegar a eyacular.

    10. De igual modo en la mañana del día 9 de septiembre de 1996 y con motivo de recoger algunos enseres en el desván, volvieron a subir y una vez en el mismo Carlos José empujó a Esther contra un baúl y encima de ésta bajó a la menor su ropa interior y la penetró vaginalmente, sin llegar a eyacular.

    11. En fecha no determinada dentro de este período de tiempo, coincidiendo cuando Esther sufrió el esguince en un pie el procesado Carlos José acudió a la llamada de la madre de la menor en la localidad de su residencia Magaz de Arriba para trasladarla al médico en Arganza. Durante el trayecto Carlos José detuvo su vehículo en una zona de bosque con la disculpa de buscar setas, pasando a la parte posterior donde iba Esther por llevar la pierna estirada y quitándose la ropa el procesado obligó a ésta a chuparle el pene con su boca hasta que eyaculó.

    12. De igual modo, en fecha no determinada pero coincidiendo cuando la abuela de la menor de nombre, Montserrat , se encontraba hospitalizada y su hija Emilia (tía de Esther y esposa de Carlos José ) se encontraba con ella, Esther estaba en el domicilio de su tío Carlos José , siendo abordada por éste y tirándola encima de una cama donde frotó su pene contra el cuerpo de la menor hasta eyacular, repitiendo a continuación el hecho en el baño y posteriormente, cuando Esther se encontraba en la cama situada en la habitación que ocupaba cuando iba de visita con sus tíos, Carlos José de nuevo la penetró vaginalmente.

    13. En fecha no determinada pero en todo caso anterior al 2 de Agosto de 1995, coincidiendo con una de las visitas que el procesado Carlos José efectuaba a sus cuñados y sobrinas en la localidad de Magaz de Arriba cuando su suegra Montserrat se encontraba pasando una temporada con éstos, Carlos José pidió a su sobrina Patricia nacida el 2 de agosto de 1983 que le acompañara a un chamizo existente en una huerta contigua a la casa donde la realizó diversos tocamientos en la zona genital sin llegar a quitar su ropa y pese a la resistencia de la menor hasta que ésta pudo zafarse.

    14. Pocos días después, en idéntica situación y circunstancias nuevamente el procesado acudió con su sobrina Patricia al chamizo ya reseñado, bajándose el procesado en esta segunda ocasión el pantalón y frotando su pene contra la zona genital de la menor hasta que eyaculó.

    No se ha probado que el acusado realizara otros tocamientos o penetraciones a las menores distintos de los que hemos relatado".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos José como autor criminalmente responsable de tres delitos continuados de abusos sexuales ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

    UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito continuado de abusos sexuales de los apartados a y b

    OCHO AÑOS DE PRISIÓN por el delito continuado de abusos sexuales de los apartados c a l ambos inclusive.

    UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito continuado de abusos sexuales de los apartados m y n.

    Asimismo le condenamos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la Acusación Particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Esther en 5.000.000 pesetas y a Patricia en 200.000 pesetas, indemnizaciones que se satisfarán a través de los legales respresentantes de las menores.

    Finalmente, debemos absolver y absolvemos libremente al acusado de los demás delitos que le eran imputados por las acusaciones pública y particular".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr. y del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los apartados 1 y 2 CE.

SEGUNDO y

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 182 y 74 CP. 1995.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 123 CP. 1995.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 14 de febrero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Alega en primer lugar la Defensa (motivo I. A la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva (motivo I. B). Ambos aspectos del motivo tienen una fundamentación común. Sostiene en este sentido la Defensa del recurrente que el Tribunal a quo no ha formado su convicción sobre la base de las pruebas practicadas en el juicio oral y sometidas a contradicción, pues de la lectura del acta del juicio no surgen los hechos que se reseñan con las letras f), g), h) e i), tenidos por probados por la Audiencia. Tales hechos han sido extraídos, a juicio de la Defensa, de las declaraciones prestadas por las menores durante la instrucción. Estas declaraciones no han sido reproducidas en el juicio oral y ello las privaría -continúa- de la contradicción necesaria para autorizar su valoración como prueba de cargo. Por otra parte sostiene el recurrente que en la redacción de la sentencia recurrida se ha utilizado como estereotipo la de 27 de enero de 1998, en la que aparecen casi literalmente reproducidos los mismos fundamentos jurídicos que se pueden leer en la sentencia recurrida.

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. Ante todo se debe rechazar la impugnación basada en la similitud del texto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y otra, dictada en un proceso por violación por la misma Audiencia. En efecto, en realidad, en dichos textos se trata de los principios jurídicos aplicables en casos que tienen una similitud en lo referente al delito y a la forma de su comisión. De ello se derivan determinadas modalidades de la prueba que dan especial relevancia a las declaraciones de las víctimas, que, por regla, constituyen la única prueba del hecho punible. Las consideraciones de ambas sentencias se refieren, por lo tanto, a este aspecto, que al parecer, ambos hechos probados tienen en común. De ello no es posible deducir que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta la prueba producida en el juicio para formar su convicción, toda vez que, como se dijo, en los pasajes transcritos se enuncian principios comunes de la prueba en cierta especie de delitos, que por su naturaleza jurídico-abstracta no provienen de la percepción de la prueba concretamente producida en el juicio.

  2. En lo demás, el motivo denuncia una infracción del principio de contradicción que no es tal. El principio de contradicción se satisface cuando en el proceso la Defensa y el acusado han tenido la posibilidad real de interrogar a los testigos y peritos y, en su caso, de repreguntarles lo que resulte pertinente según el objeto procesal del juicio. En la medida en la que el recurrente no ha sido privado de este derecho en el juicio oral, pues no alega que se hayan rechazado sus preguntas a los testigos, faltan los presupuestos fácticos de la infracción jurídica que denuncia.

    La afirmación referente a la supuesta discrepancia de las declaraciones de las víctimas en el juicio, que, a su entender, se habrían producido sólo en el sumario, en verdad, nada tiene que ver con el principio de contradicción, pues se basa en constancias del acta del juicio oral, en las que no aparecen recogidas totalmente, desde el punto de vista del recurrente, las particularidades de lo efectivamente declarado. Pero, esta impugnación de la sentencia encubre la pretensión de hacer valer el acta del juicio como prueba en el marco del recurso de casación. Dicho con otras palabras: reiteradamente esta Sala ha manifestado que el acta del juicio no es el objeto de la valoración de la prueba al que se refiere el art. 741 LECr. Por esta razón lo visto y oído por el Tribunal de instancia directamente está fuera del objeto del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Ésta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública judicial estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones, por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación.

  3. En cuanto a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva no cabe duda que la misma carece de todo apoyo en la causa, pues no se denuncia ni una respuesta denegatoria infundada jurídicamente de las pretensiones del recurrente, ni el derecho a acceder a un Tribunal superior por vía de recurso.

SEGUNDO

En segundo lugar alega el recurrente la infracción de los arts. 182 y 74 CP. (motivos II y III). Entiende la Defensa que la pena de ocho años de prisión, impuesta al acusado por los hechos de abusos sexuales reseñados en los apartados c) a l) de los hechos probados, supera el límite legal de seis años de privación de libertad.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no cuestiona la aplicación de la L.O 10/95, que estima -como el Tribunal a quo- aplicable también a los hechos c), d), e), f) y h) ocurridos bajo la vigencia del CP 1973. Pero sostiene que los hechos restantes (j), k) y l)) tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la L.O 11/99, de 30 de abril. Es cierto que la sentencia no especifica cuál es el inciso del primer párrafo del art. 182 (CP. 1995) bajo el que se deben subsumir los hechos. Sin embargo, en la sentencia recurrida se hace constar la inmadurez de la víctima de los accesos carnales y su consiguiente "incapacidad de consentir libremente". Consecuentemente la pena aplicable, dada la falta de consentimiento, era de cuatro a diez años de prisión. Por lo tanto, la individualización practicada por el Tribunal a quo es correcta.

TERCERO

El restante motivo ha sido apoyado también por el Ministerio Fiscal. Sostiene el recurrente que se ha infringido el art. 123 CP, pues se le han impuesto la costas correspondientes a los delitos por los que ha sido absuelto.

El motivo debe ser estimado.

De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales de esta Sala citados por el Ministerio Fiscal, se deben reducir las costas por los tres delitos acusados y por los que el recurrente ha sido absuelto.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL MOTIVO CUARTO DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Carlos José contra sentencia dictada el día 18 de noviembre de 1999 por la Audiencia Provincial de León, en causa seguida contra el mismo por 3 delitos continuados de abusos sexuales, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Roberto García-Calvo y Montiel Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ponferrada se instruyó sumario con el número 1/97 contra el procesado Carlos José en cuya causa se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 1999 por la Audiencia Provincial de León, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 18 de noviembre de 1999 por la Audiencia Provincial de León.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Carlos José como autor criminalmente responsable de tres delitos continuados de abusos sexuales ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito continuado de abusos sexuales de los apartados a y b; OCHO AÑOS DE PRISIÓN por el delito continuado de abusos sexuales de los apartados c a l, ambos inclusive; y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito continuado de abusos sexuales de los apartados m y n.

Condenamos a dicho procesado al pago de 15/18 de las costas ocasionadas.

Mantenemos los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Roberto García-Calvo y Montiel Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.