STS 187/2005, 23 de Febrero de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:1122 |
| Número de Recurso | 2366/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 187/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Rosendo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Séptima, que le condenó por delito de abusos sexuales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. María Rodríguez Puyol.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ayamonte, instruyó sumario con el número 5/2002, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha veintinueve de septiembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"UNICO.- Que el día 12 de marzo de 2002, el menor Jose Pedro, nacido el 18 de marzo de 1989, en Rotenburgh An Der Folda (Alemania) se ausentó del Centro Educador Hephata Spanien sito en el término municipal de Ayamonte, Centro en el que había sido ingresado por decisión de su madre en el mes de Octubre de 2001, teniendo el menor escasos conocimientos de la lengua española, el referido día se trasladó hasta la Ciudad de Huelva en donde permaneció hasta el siguiente, día en el que decidió regresar al Centro educativo y para ello hizo Auto Stop siendo recogido en primer término por un vehículo que lo llevó hasta la localidad de Lepe en donde a su vez fue recogido por un segundo vehículo conducido por el procesado Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no trasladó al menor hasta el citado Centro sino a su propio domicilio en la AVENIDA000NUM000 de Isla Antilla y una vez allí invitó al menor a que se duchase llegando a lavarle la espalda, posteriormente el menor y el procesado se sentaron en un sofá y vieron la Televisión en donde se exhibía una película en vídeo de carácter pornográfico y mientras veían dicha película Rosendo se dirigió al menor acariciándole sus órganos genitales llegando a masturbarle, al propio tiempo el acusado se bajó sus pantalones masturbándose también él y acto seguido penetró analmente al menor causándole una pequeña dislaceración eritematosa en el margen del esfínter anal".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido CONDENAR a Rosendo como autor responsable de un delito de Abusos Sexuales, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, debiendo indemnizar al legal representante el menor Jose Pedro en la suma de Seis Mil Euros, cantidad que se incrementará con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Recábese del Instructor la correspondiente Pieza de Responsabilidad civil. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Rosendo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Rosendo, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Entiende esta parte que ha existido un error en la valoración de la prueba en los términos del art. 849.2º de la Ley Rituaria penal puesto que el acervo probatorio obrante en autos arroja un resultado distinto al que ha llegado la Iltma. Sala de la Audiencia Provincial de Huelva.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Febrero de 2.005.
UNICO.- Se alega un solo motivo de casación que tiene su amparo en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
No obstante este enunciado, prácticamente no se citan documentos que pudieran sostener el pretendido error "facti", limitándose a hablar genéricamente y sin concreción alguna del "acerbo probatorio" obrante en autos. Este defecto expositivo debió conducir sin más a la inadmisión "a límine" del motivo, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.4º de la propia Ley Procesal.
No obstante ello, y para dar cumplimiento al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, trataremos con la adecuada brevedad sobre las cuestiones planteadas en el escrito de formalización. Estos son dos fundamentalmente y consisten en lo siguiente: error en la edad del menor, víctima de las agresiones sexuales e inexistencia de acceso carnal por vía anal.
ERROR EN LA EDAD DEL MENOR.
Se alega que existió por parte del acusado un error invencible sobre la verdadera edad de la víctima, ya que no hubiera podido suponer que tuviera menos de 13 años, edad que exige el tipo delictivo del artículo 181.2º del Código Penal para entender que hubo falta de consentimiento, según se calificaron los hechos por la Sala de instancia. En defensa de esta pretensión, se dice, entre otras cosas, que no es habitual encontrar a un menor de 13 años deambulando por la carretera, que al tratarse de un niño extranjero no es normal, que unos padres responsables le dejen salir de su país de origen y residir con unos amigos aunque sea por algunos días, que el chico le dijo que tenía 16 años y otras veces 14, que estaba muy bién desarrollado según manifestaron los médicos forenses, etc.
Frente a ese pretendido error, hemos de indicar lo siguiente: a) Es necesario respetar un principio tan importante como es el de inmediación, y en este sentido la Sala afirma que durante la celebración del juicio oral, no obstante haber transcurrido más de un año desde los hechos (contaba a la sazón con 14) Marcel tiene un aspecto "aniñado", comprobándose así mismo a simple vista que no se trata de un menor "que pueda generar confusión respecto de su edad en una persona de cultura media como es el procesado". b) En las declaraciones de éste ante la Guardia Civil, hechos con todas las garantías legales exigidas, manifestó que cuando circulaba en el vehículo de su propiedad en la localidad de Lepe, observó a "un niño" haciendo auto-stop. c) Esta impresión sobre la corta edad del menor, se corrobora de forma evidente en el resto de sus declaraciones ante el Juez de Instrucción en los que emplea hasta en "21 ocasiones" la palabra "niño", y así, por ejemplo, dice "que el niño se duchó, que el niño se puso ropa limpia, que el niño no le pidió que le masturbara, que el niño le pidió que se pusiera un preservativo, que el niño no eyaculó". d) En otra de sus declaraciones dijo que "cuando se dirigía a casa de su hermana... se cruzó con su amiga Delia y al comentarla la historia del niño le aconsejó que lo trasladase a una Policía Local que se encarga de los menores en Lepe".
Todo ello puede y debe ponerse en correlación con la figura jurídica del dolo eventual. En efecto, el acusado tuvo necesariamente que representarse la posibilidad o la probabilidad de que la persona a quien sometió a agresiones sexuales era menor de 13 años y, no obstante ello, se despreocupó por completo de comprobar tal circunstancia por cualquiera de los medios que tenía a su alcance.
SOBRE LA PENETRACION ANAL
En contra de lo que se declara probado en la sentencia, el recurrente considera que no existieron pruebas sobre tal penetración, argumentando en contra una serie de consideraciones que de ningún modo sirven para desvirtuar la prueba existente en autos y que podemos resumir así: las reiteradas manifestaciones del menor que así lo afirman de modo constante, sin contradicciones ni fisuras; la declaración del propio acusado cuando afirma que el menor le pidió que se pusiera un preservativo; finalmente, de modo esencial, los informes médicos que describen una dislaceración eritematosa en el margen del esfínter anal, plenamente compatible con la descripción de los hechos que proporciona el menor y propia de la penetración, lesiones que coinciden temporalmente con la estancia de la víctima con el acusado.
Por todo lo expuesto, se deberá desestimar el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Rosendo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 29 de septiembre de 2003, en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyó en su día al que se le de dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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