STS 418/2004, 29 de Marzo de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 29 Marzo 2004 |
| Número de resolución | 418/2004 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Eugenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que le condenó, por delito de abuso sexual y falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. García Mallen.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Zaragoza, instruyó Sumario con el número 5 de 2001, contra Eugenio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veinte de Junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
En la mañana del día 1 de Abril de 2001 el procesado Eugenio , mayor de edad, sin antecedentes penales y que padece un retraso mental moderado con un coeficiente mental entre 40 y 50, coincidió en las proximidades de su domicilio sito en el Barrio de Torrero con Soledad , que padece igualmente un trastorno metal medio, estando legalmente incapacitada quien esa misma mañana había intentado encontrar Eugenio en la Plaza del Pilar de esta ciudad, y al no conseguirlo se había dirigido en el autobús al citado barrio.
Una vez juntos, el procesado que era compañero de Soledad en el centro de Atades "Santo Angel", y que por tanto la conocía con anterioridad la invitó a que le acompañase a un local sito en la c/ DIRECCION000 del que Eugenio tenía llaves por guardar allí un ciclomotor, accediendo voluntariamente esta e introduciéndose ambos en el interior donde estuvieron acariciándose y dándose besos, desnudándose el procesado y quitándole el pantalón a Soledad , tirando de ellos, y descosiéndole la costura a la altura de las nalgas, y una vez desnudos pretendió repetidamente penetrarla encima de un sofá allí existente a pesar de las reiteradas protestas de ésta, diciéndole que parara, pues le hacía daño, causándole una excoriación en la horquilla vulvar de un centímetro de extensión, que interesa solo a la piel, eyaculando fuera de la vagina, marchándose después juntos a pasear y tomar una cocacola, no atreviéndose a ir a casa por el miedo que sentía, y denunciando su madre los hechos ese mismo día tras llevarla al Hospital Clínico para que la exploraran.
El informe médico-forense indica que el procesado presenta un retraso mental moderado, resultando admisible considerar una importante disminución de su imputabilidad pero sin que esta se encuentre anulada. Habiendo sido incapacitado legalmente por sentencia de fecha 19.07.2002.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos al acusado Eugenio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de a) un delito de abusos sexuales, y b) una falta de lesiones ya definidas, concurriendo a la atenuante 1ª del artículo 21 en relación con el número 1 del artículo 20 y 68 del mismo cuerpo legal, a las penas de: por el delito un año de prisión con la accesoria de inhabilitaciòn para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta un mes de multa a razón de 1,20 ¤ diarios, y pago de costas.
Así mismo deberá indemnizar a Soledad en la cantidad de 300 ¤ más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia como cantidad global, por las lesiones y daños morales.
Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.
Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa, y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.
Cúmplase con lo establecido en el artículo 15.4 de la Ley 35/95, de 11 de Diciembre, de delitos violentos y de agresión sexual.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Eugenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Eugenio , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad por manifiesta contradicción en la sentencia de los hechos que se consideran probados.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, presunción de inocencia.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 181.1º e inaplicación del artículo 20.1º, ambos del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos por el recurrente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de Marzo de 2004.
En el Motivo Primero del recurso, con cita del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, se alega que en los hechos probados de la sentencia de instancia se afirma que Eugenio y Soledad , ambos de acuerdo, se dirigieron a un garaje donde, con ánimo lúbrico compartido, se besaron, acariciaron y, finalmente, se desnudaron.
Añadiendo que "aquí se plantea un punto de inflexión al entenderse que toda esa comunión en los comportamientos de ambos se diluye por un supuesto intento de penetración que no consta acreditado que se haya no producido, sino que ni siquiera se pueda producir".
En el inciso segundo del número primero del citado artículo 851 de la Ley Procesal, se considera defecto en que pueda basarse la casación de la sentencia, el que de los hechos que se consideren probados, resulte manifiesta contradicción entre ellos.
Supuesto que no se produce en este caso en el que, como dice el Fiscal, se describen dos momentos claramente diferenciados. Uno en el que se actúa de mutuo acuerdo -besos y caricias-, y otro en el que Eugenio "pretendió repetidamente penetrar a Soledad , a lo que ésta se opuso "diciéndole que parara".
Conductas no simultáneas sino sucesivas, perfectamente compatibles, que según el parecer de la Sala a quo tuvieron lugar al realizarse los hechos enjuiciados.
Sin que la posibilidad física de penetración sea materia a estudiar en este Motivo, planteado por quebrantamiento de forma.
Razones por las que el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, argumenta el recurrente que el hecho de que Soledad , tal como relata su madre, llegara a su casa y no contara lo sucedido, revela una acción no traumática, sino plenamente voluntaria y aceptada, dentro de su grado de discapacidad. Y que es la conducta de su madre, de claro talante represivo, la que le sugiere a Soledad una reacción defensiva que le permita evitar la recriminación materna. Debiéndose resaltar la gran influenciabilidad de Soledad , recogida en el correspondiente informe psicológico (folio 101 y siguientes).
De donde deduce el recurrente que el único y exclusivo testimonio de Soledad , no resulta mínimamente apto para romper la presunción de inocencia que ampara a Eugenio .
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dice en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que la responsabilidad criminal del procesado viene acreditada en la causa principalmente por las manifestaciones de la víctima, así como por la declaración del propio procesado y por la prueba pericial.
Efectivamente Soledad , manifestó en el juicio oral, manteniendo lo ya dicho en el Juzgado Instructor el 29 de mayo de 2001 en presencia de su madre y del Abogado del acusado -folio 65-, que Eugenio le quitó la ropa, se puso encima de ella y le introdujo el miembro, haciéndole mucho daño.
Declaración que la Sala a quo, después de oirla de forma inmediata y contradictoria, declara "de toda credibilidad", "pues si hay alguna pequeña contradicción, ésta se produce en lo superfluo o anecdótico, o en circunstancias sin trascendencia alguna para la tipificación del delito".
Por su parte el procesado Eugenio , rectificando anteriores manifestaciones, declaró en el Juzgado Instructor el 5 de abril de 2001, asistido de Letrado, que mantuvo con Soledad una relación sexual completa, consentida por ella.
Y si bien en el juicio oral negó hubieran hecho el amor, también dijo que por el tiempo transcurrido sólo recordaba a medias lo que pasó, lo que le ocurre de vez en cuando.
En cuanto a los Médicos Forenses doña Irene , don Sebastián y don Luis Carlos , manifestaron ante la Sala que si bien hay que descartar una penetración completa, ya que Soledad conserva el himen no complaciente, sí ha podido haber contacto en la zona introito vaginal, que es un zona muy íntima; añadiendo que la excoriación de la horquilla vulvar que ella presente, es compatible -es típica- de una relación de este tipo.
A lo que aún podemos añadir que doña Ariadna , madre de la perjudicada, ha dicho que cuando ésta regresó a su casa llevaba las bragas manchadas de sangre y rasgado el pantalón a la altura de la entrepierna.
Actividad probatoria referida a los hechos imputados al procesado que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia, lo que implica que este Segundo Motivo del recurso sea también desestimado.
En el Motivo Tercero, por error en la apreciación de la prueba, se plantean dos cuestiones diferentes.
A.- Con cita de informes periciales obrantes a los folios 72, 101 y siguientes y 107 y siguientes del sumario, se afirma que presentando Soledad una conformación vaginal anacrónica para su edad biológica, que impide incluso el más nimio tacto ginecológico, y una clara confusión en las referencias y términos sexuales, "ello debe conducir necesariamente a la apreciación de un error palmario en la apreciación de la prueba".
Sin embargo, como ya se ha indicado en el Fundamento Jurídico anterior, los Médicos Forenses que examinaron a Soledad manifestaron en el juicio oral que la excoriación de la horquilla vulvar que ésta presenta, es típica de una relación con contacto en zona introito vaginal. Añadiendo que para llegar a la horquilla, hay que abrir los labios mayores".
Argumentando en base a ello el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia acertadamente que "en un sentido puramente literal, es indudable que hay penetración una vez que el pene ya ha superado el umbral del labium majus y, por lo tanto, con más razón cuando la penetración ha superado el labium minus y ha llegado hasta el himen"; como ha ocurrido en este caso.
B.- Con referencia al informe de los Médicos Forenses doña Irene y don Sebastián -folios 51 y siguientes-, y a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Zaragoza de 19 de julio de 2002 -folios 28 y 29 del Rollo, en la que se declara la incapacidad total para regir su persona y bienes de Eugenio , se pretende que éste sea declarado exento de toda responsabilidad criminal.
Sin embargo lo que en dicha sentencia se dice es que Eugenio padece un retraso mental leve que le permite una cierta independencia y autonomía en su quehacer diario, aunque se encuentra sometido a severas limitaciones de tipo cognitivo, emocional y social.
Habiendo manifestado la Médico Forense doña Irene en el juicio oral que el acusado no tiene anulada su imputabilidad, facultades cognoscitivas y volitivas, pero sí disminuida de forma importante.
Lo que explica que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza no haya apreciado en Eugenio una eximente completa, pero sí la eximente incompleta de los artículos 21.1ª y 20.1º del Código Penal, de forma tan cualificada que, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 68 del citado Código, rebaja la pena legalmente imponible en dos grados.
Razones por las que el Motivo Tercero del recurso es igualmente desestimado.
En el Motivo Cuarto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 181.-1 -el que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona- y 182.1 -cuando el abuso sexual consista en acceso carnal- del Código Penal, en base a las consideraciones siguientes: 1. El episodio de contenido sexual ocurrido entre Eugenio y Soledad fue mutuamente aceptado. 2. No hubo penetración, pudiendo haberse producido la excoriación vestibular de Soledad por el mero hecho de rascarse, por masturbación o por vestir ropa ceñida, como aceptaron los peritos.
Sin embargo Soledad ha manifestado en el Juzgado de Instrucción en declaración ratificada en el plenario, que en un determinado momento de su encuentro, Eugenio la tumbó en un sofá y se le echó encima, pidiéndole la declarante que parara, pero a él "no le dió la gana".
De donde deriva que la inferencia de la Sala sobre la ausencia de consentimiento de la víctima al acceso sexual no es arbitraria, sino razonablemente fundada en pruebas obrantes en la Causa.
Por otra parte hemos de recordar una vez más que los peritos dijeron en el juicio oral que la excoriación de la horquilla vulvar sufrida por Soledad es típica de unas relaciones sexuales como las descritas en la sentencia.
Relaciones expuestas por la perjudicada en todo momento, y también por el acusado en su amplia declaración prestada en el Juzgado Instructor después de haber negado inicialmente tal contacto.
Lo que hace que también el Motivo Cuarto del recurso sea desestimado.
En lo que podemos denominar Motivo Cuarto bis se aduce inaplicación de la circunstancia de exención de la responsabilidad criminal del artículo 20.1º del Código Penal, en base a que la declaración judicial de incapacidad de Eugenio no tienen valor constitutivo sino declarativo, por lo que tal incapacidad existía ya en el momento de producirse los hechos enjuiciados en esta Causa.
Declaración civil, que no penal, de incapacidad a la que nos hemos referido en el Fundamento Jurídico anterior, al que nos remitimos para entender que la Sala a quo ha procedido acertadamente y de conformidad con los informes periciales médicos, a apreciar la concurrencia de una circunstancia de exención de la responsabilidad penal no completa, sino incompleta, si bien con los importantes efectos de reducir la pena imponible en dos grados.
Por lo que también esta última alegación es desestimada.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Eugenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, con fecha veinte de Junio de dos mil tres, en causa seguida al mismo, por delito de abuso sexual y falta de lesiones.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater. Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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