STS 802/2000, 16 de Mayo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción de Aoiz instruyó sumario con el número de Diligencias Previas 537/97 contra el procesado MIGUEL P.G.

   y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que,, con fecha 13 de mayo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "Miguel P.G., mayor de edad, sin antecedentes penales, desde comienzos del año 1993, junto a su anterior esposa María C. Z.M., comenzó a cultivar una profunda relación de amistad con el matrimonio formado por Javier A. S. y Ana MartaI.R., viviendo las dos familias en la "Urbanización Mendillorri", próxima a esta ciudad de Pamplona y de muy reciente construcción, desarrollándose esa relación, hasta alcanzar una notable intensidad, compartiendo ambos matrimonios y sus hijos, en común, los espacios temporales ordinarios de asueto y descanso, los viajes de vacaciones, frecuentando ambas familias indistintamente el domicilio de la otra.

   Por razón de ese conocimiento mutuo entre ambas familias, Miguel P. sabía que Javier A. y Ana Marta Izquierdo, eran tutores de Noemí A. S., nacida el 19 de diciembre de 1979; hija de una hermana de Javier A. S., llamada Pilar, que falleció el día 14 de noviembre de 1986, cuando Noemí tenía 6 años; habiendo sido constituida la tutela en Auto del juzgado de Primera Instancia número tres de Burgos, de 30 de marzo de 1987, remontándose la convivencia de Noemí con sus tíos, luego nombrados tutores, al mes de junio de 1986.

   Además de ser perceptible, en un somero contacto personal con Noemí; por razón de esa estrecha e intensa relación, Miguel P. era perfecto conocedor del comportamiento introvertido de Noemí; de su carácter tímido, inseguro y retraído; de sus sentimientos de inferioridad y falta de confianza en sí misma y de su actitud personal tendente a la dependencia de los adultos, con exteriorizaciones conductuales de sumisión al mandato de los mayores y falta de iniciativa para tomar decisiones por sí misma.

   Por tal razón de tal intensa relación entre las familias, los tutores de Noemí, no pusieron obstáculo alguno a que Miguel P. llevara a Noemí por las tardes al Colegio "San Miguel de Aralar"

   -seminario-, próximo a la urbanización de Mendillorri, donde ésta cursaba estudios de segundo curso de BUP y debía acudir tres tardes a la semana, durante el período lectivo, viajando Noemí, sola junto a Miguel P., quien le recogía a la salida de la urbanización, en la furgoneta de la que era titular "Fiat Ducato",N.

   Durante estos viajes, Miguel P. comenzó a exteriorizar de un modo progresivo, una actitud lúbrica hacia Noemí, besándole en la boca, para lo que detenía la furgoneta, en el trayecto de la urbanización de Mendillorri, al Colegio San Miguel de Aralar, en una zona de estacionamiento situada en los aledaños de las casas para empleados de la Diputación Foral de Navarra.

   En fecha no precisada del mes de mayo de 1995, y con ocasión de realizar uno de los "trayectos" reseñados, Miguel P., indicó a Noemí A., que se dirigiera a la parte trasera de la furgoneta, con el fin de mantener una relación sexual con penetración vaginal. En ese momento, Miguel P., tenía 41 años y Noemí A. 15, ésta en tal fecha no había mantenido relación sexual de índole alguna y no había llegado a estado de menstruación. Una vez en la parte trasera de la furgoneta, sin emplear violencia ni intimidación, Miguel P., penetró con su pene, utilizando un preservativo, por vía vaginal a Noemí A., quien accedió a la solicitud de Miguel P., en función de los rasgos de carácter, comportamiento, sentimiento y actitud hacia el mundo de los mayores, que presentaba Noemí -a los que se ha hecho mención-, la cual por razón de los mismos, venía a entender que un adulto, como lo era Miguel P., representaba una figura de autoridad, a la que había que respetar y obedecer, a la que no se podía oponer y en quien en definitiva confiaba. Miguel P., realizó la penetración, consciente plenamente de la situación emocional y adaptativa a su entorno de Noemí, utilizando la situación privilegiada, que en tales circunstancias le proporcionaba, su calidad de adulto, la intensa relación mantenida con la familia de Noemí y con ella misma, así como el conocimiento de los rasgos caracterizadores del subjetivismo y la exteriorización conductual de Noemí A..

   Hasta el fin del curso escolar 94/95, y a lo largo del siguiente curso 95/96 -cuando Noemí cursaba 3º de BUP en el Colegio San Miguel de Aralar-, las relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, utilizando Miguel P. un preservativo se reiteraron en un número abundante, no precisado en concreto, en igual lugar -la parte trasera de la furgoneta de la que era titular el acusado, estando ésta estacionada en el sitio reseñado, con idéntica ocasión -traslado de Noemí en la furgoneta, de la Urbanización de Mendillorri al Colegio San Miguel de Aralar- y en las mismas condiciones de desenvolvimiento ya reseñados -ausencia de violencia o intimidación, y aprovechamiento por las razones expuestas de la situación de superioridad que ostentaba Miguel P., respecto de Noemí A.-.

   Esas relaciones se suspendieron temporalmente cuando Miguel P. vendió la furgonetaN., en el mes de mayo de 1996.

   A partir de tal fecha, las relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, utilizando Miguel P. un preservativo, en idénticas condiciones a las ya descritas, se mantuvieron un número no precisado de ocasiones, en el domicilio de Noemí A., ubicado en la calle Concejo de Ardanaz nº 3, 3º B, de Mendillorri, aprovechando Miguel, los momentos en que Noemí se encontraba sola en casa, conociendo Miguel perfectamente esa circunstancia, por razón de la intensa relación entre ambas familias a la que se ha hecho mención.

   Al menos en una ocasión, Miguel mantuvo una relación sexual completa con Noemí A., en las ya repetidas condiciones, en la vivienda que entonces constituía el domicilio del primero, sita en la calle Señoría de Amocáin, 2 bajo c), de la "Urbanización" Mendillorri, aprovechando la ocasión propiciada por la estancia de Noemí, en el a la sazón domicilio de Miguel P., por haberse quedado aquélla al cuidado de las hijas de Miguel, quien en unión de los tutores de Noemí, habían asistido a la boda de una sobrina de Miguel, quien fue padrino del enlace.

   En el mes de mayo de 1997, con ocasión de la práctica de una "técnica de relajación", Miguel A., comentó a su entonces esposa María C.Z., que mantenía relaciones sexuales con Noemí, desde que esta tenía quince años.

   El día 18 de mayo de 1997, MaríaC.Z. Mendiodo sabedora de que los tutores de Noemí, se habían marchado al campo junto a Miguel P. y de que Noemí estaba en su casa estudiando, llamó a esta a su domicilio, comunicándole que era conocedora de las relaciones con Miguel, admitiendo Noemí la realidad de las mismas, contestándole a María C. Zubieta, que le perdonase, que ella no quería mantener esas relaciones.

   El mismo día, MaríaC.Z. comunicó a Ana M.I.

   lo que sabía acerca de las relaciones entre Miguel y Noemí P.

   explicaciones el día siguiente los tutores de Noemí a Miguel P., sobre su actuación, en presencia de su anterior esposa María C. Zubieta, no respondiendo Miguel a Javier A. ni a Ana Marta Izquierdo, dirigiéndose en presencia de ambos a su esposa MaríaC.Z., diciéndole a ver si "... a ti te hice daño cuando tenías 15 años" -edad que tenía María C. cuando contrajo matrimonio con Miguel-.

   En todas las relaciones sexuales completas que Miguel P. mantuvo con Noemí A., cuyo número no puede ser determinado, ésta se mostró distante, sin exteriorización de signos de enamoramiento, indicándole en todo momento Miguel P. a Noemí, las posturas que debía adoptar.

   Noemí A. verbaliza que nunca deseó las relaciones sexuales con Miguel P., que lo único que deseaba era que acabasen cuanto antes "estando ausente" en las mismas, que no sabía como salir de la situación, que nunca quiso mirar durante el mantenimiento de la relación porque sentía mucha vergüenza.

   Una vez producido el cese de la relación con Miguel P., Noemí se siente aliviada y con la sensación de haberse quitado un gran peso de encima.

   Las relaciones sexuales expresadas entre Miguel P. y Noemí A. han interferido seriamente en el desarrollo como adolescente de Noemí, creándole serias dificultades, incluida una disminución del rendimiento escolar. Su equilibrio emocional se vio profundamente alterado por razón de las relaciones expresadas. Le resta un "problema" de ansiedad con un componente depresivo. Ha precisado de tratamiento terapéutico-psicoterapia-, que prosigue en la actualidad, para afianzar su personalidad y su persona en todos los niveles. Es recomendable su asistencia a cursos terapéuticos de autoestima y habilidades sociales, como complemento al tratamiento terapéutico incluido, que debió ser intensificado para paliar los efectos perjudiciales que sobre Noemí provocaron el mantenimiento de las relaciones sexuales descritas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L O: Debemos condenar y condenamos a MIGUEL P.G., como autor responsable de un delito de ABUSOS SEXUALES, CONTINUADO, CONCURRIENDO LA AGRAVACIÓN ESPECÍFICA DE ESPECIAL VULNERABILIDAD DE LA VÍCTIMA, POR RAZÓN DE SU EDAD O SITUACIÓN, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesorias de suspensión de empleo o cargo público, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo, durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar a NOEMÍ A. S., en la cantidad de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 pts.), con aplicación del art. 921 IV de la LECr.

   Imponiendo al condenado las costas procesales incluyendo en tal condena, las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

   Se declara la solvencia del acusado, ratificando a estos efectos el auto dictado por el Juzgado instructor.

   Contra la presente sentencia se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

   PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 181.1º CP.

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del núm. 2º del párrafo segundo del art. 182 CP.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de mayo de 2000.

ÚNICO.- El primer motivo del recurso se apoya en el art. 849,1º LECr. La Defensa sostiene que el art. 182, en relación con el 181.1º CP, ha sido aplicado indebidamente, pues en los hechos probados se declara que la víctima prestó su consentimiento para la relación sexual. De todos modos se admite en el recurso que los hechos probados permitirían la aplicación del art. 181.3º CP. Estima la Defensa que "no se puede afirmar, ni la sentencia lo afirma, que la víctima padezca tan bajo nivel intelectivo, tal falta de raciocinio o discernimiento (...) que la priven de todo freno inhibitorio o que la hagan incapaz de valorar el alcance de sus actos".

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia afirma en la sentencia recurrida que "en las circunstancias que hemos declarado probadas, sencillamente es imposible que existiera consentimiento libre, válido y eficaz", pues "de la indudable amistad que sostenían sus familias y ellos mismos no se pasó a una relación de enamoramiento". Asimismo considera que "el mantenimiento de la relación a lo largo de dos años, lejos de ilustrar sobre la realidad del consentimiento, refleja la angustia, la impotencia, el sentimiento de sumisión, que en definitiva debió vivir Noemí durante ese largo periodo de tiempo". "En definitiva -concluye el Tribunal de instancia- no existió una relación deseada e interesada por ambas partes, en un contexto de enamoramiento".

Estas consideraciones no pueden ser compartidas por la Sala, pues en ningún caso el consentimiento que excluye la tipicidad del delito del art. 181 CP debe tener su razón de ser en un estado de enamoramiento, cuyas características psicológicas, por otra parte, son de una imprecisión total. En principio la motivación del consentimiento es irrelevante, si el motivo no ha sido creado por el sujeto activo mediante engaño o coacción. Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto. En este sentido, la doctrina, que en tiempos anteriores, muy probablemente bajo la influencia del derecho francés, tuvo dudas respecto de la admisión de una causa excluyente de la punibilidad no reconocida con carácter general en el catálogo de eximentes del art. 20 CP, nunca vio dificultades en admitir el efecto eximente del consentimiento, en aquellos casos en los que el tipo penal requiere que el autor haya obrado contra el consentimiento o sin el consentimiento del sujeto pasivo.

Respecto del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual, el valor excusante del consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, pues el legislador ha establecido, de todos modos, dos circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2º CP), y por el otro la coacción en la obtención del consentimiento, derivada del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta, que "coarte la libertad de la víctima" (art. 181.3º CP).

A partir de estas consideraciones es claro que el presente caso no es subsumible bajo la variante típica del art. 181.2º CP, toda vez que la joven es mayor de trece años, no se hallaba privada de sentido ni padecía un trastorno mental, que permitiera excluir su libertad de decisión. El carácter introvertido, tímido, inseguro y retraído, en el que la Audiencia se apoya para subsumir los hechos en el art. 181.2 CP, no puede ser considerado como un trastorno mental, capaz de excluir la capacidad de comprender la situación que se consiente. El concepto de trastorno mental, mencionado en la citada disposición, debe ser entendido como una perturbación de facultades mentales que pueda eliminar alguno de los elementos de caracterizan el consentimiento eficaz. En este sentido, en la doctrina se considera que el consentimiento eficaz requiere capacidad de comprender qué se consiente, que no haya existido error y que sea anterior a la realización de la lesión del bien jurídico consentida. De estos requisitos en la presente causa sólo importa el referente a la capacidad de comprender la situación en cuyo marco se expresa el consentimiento y el alcance del mismo. Desde esta perspectiva, y haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr., la Sala ha podido comprobar que en las actuaciones existen tres informes psicológicos (ver folios 10/13, 47/53 de las diligencias previas y 51/54 del rollo de la Audiencia). En ninguno de ellos se hacen constar verdaderos trastornos mentales ni insuficiencias intelectuales que no permitieran a la joven tomar una decisión sobre la base de su comprensión, limitándose las profesionales que los suscriben a señalar ciertas particularidades de la personalidad de la joven, así como dificultades de conducta vinculadas a la pérdida de su madre y al desconocimiento de su padre. En particular en el informe de la perito designada de oficio se señala que "su adaptación social no es satisfactoria, y lo mismo ocurre en el área emocional".

(folio 51). Pero, al mismo tiempo dice que "el grado de adaptación en los sectores familiar, salud y profesional, es perfectamente normal y adecuado" (folio 51) y que "realiza las mismas actividades que cualquier chica de su edad y sus gustos y aficiones son completamente normales"

(folio 52). Resulta claro que ninguno de los informes ha excluido la capacidad de la joven para valorar la situación en la que expresaba su consentimiento en la forma de tolerancia de la relación mantenida con el acusado.

La subsunción del hecho bajo el supuesto de abuso sexual mediante prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta, que coarte la libertad del sujeto pasivo (art. 181.3 CP), no ha sido tenida en cuenta por la Audiencia, aunque fue la base de la acusación formulada por el Fiscal. Este prevalimiento requiere en todo caso la exteriorización de un comportamiento coactivo. Por tales razones se debe analizar aquí si concurren los elementos que permitirían aplicar el art. 181.3. CP. El prevalimiento es entendido en la jurisprudencia de esta Sala como el abuso de una situación de superioridad capaz de limitar la libertad de decisión del sujeto pasivo. Es en este sentido en el que, entre otras situaciones, se ha considerado como situaciones de superioridad tanto la amistad entre las familias del autor y de la víctima como la diferencia de edad entre ambos sujetos del delito. Sin embargo, la comprobación de estas circunstancias, por sí solas, no eximen de la verificación de sus efectos sobre la libertad de decidir en el caso concreto. En el presente caso, el Tribunal de instancia afirma en los hechos probados que el acusado tuvo acceso carnal con la joven "sin emplear violencia ni intimidación" y que ésta "accedió a la solicitud (del acusado) en función de los rasgos de carácter" que le hacían concebir que "un adulto (...) representaba una figura de autoridad a la que había que respetar y obedecer, a la que no se podía oponer y en quien en definitiva confiaba". Si los hechos son éstos, es claro que lo que coartaba la libertad de la joven no era la acción del acusado, sino, en todo caso, su propia configuración caracterológica. Si ésta, como se vio antes, no puede ser considerada como una perturbación de las facultades mentales del sujeto pasivo, parece que no existe la seguridad que se requiere para poder afirmar que el acusado abusó de su posición respecto de una joven, que no recibió ninguna contrapartida por tolerar la situación, no fue objeto de ninguna amenaza, ni siquiera más o menos encubierta, ni fue privada en ningún momento de la posibilidad de evitar los encuentros en los que, durante más de dos años, mantuvo frecuentes relaciones sexuales completas con aquél. En este sentido, el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta que las relaciones duraron más de dos años y que durante este tiempo la joven parece haber tenido una evolución normal y que ésto le hubiera permitido, en cualquier momento anterior al descubrimiento de la situación, interrumpir unas relaciones en las que -como ya hemos señalado- no hubo contrapartidas ni ningún género de coacciones. Por otra parte, el Tribunal a quo no ha explicado en la sentencia cómo llegó a la conclusión de que el estado psicológico de la joven, comprobado después del momento en el que éstos adquieren publicidad en el núcleo familiar, proviene de lo insoportable que eran para ella tales relaciones y no del natural sentimiento de culpabilidad que muy probablemente debía producir el descubrimiento de su infracción de ciertos deberes de lealtad entre los componentes de un grupo unido por una amistad estrecha.

Como es lógico el segundo motivo del recurso carece ya de toda practicidad, una vez estimado el primero.

FALLAMOS

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado MIGUEL P.G.

contra sentencia dictada el día 13 de mayo de 1998 por la Audiencia Provincial de Navarra, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de abusos sexuales; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Aoiz, se instruyó sumario con el número de Diligencias Previas 537/97 contra el procesado MIGUEL P.G. en cuya causa se dictó sentencia con fecha 13 de Mayo de 1998 por la Audiencia Provincial de Navarra, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los del motivo único de la primera sentencia.

que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado MIGUEL P.G.

del delito continuado de abusos sexuales del que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

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VOTO PARTICULAR

FECHA:16/05/2000

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO.Sr.MAGISTRADO D.CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON, respecto de la Sentencia recaída en el recurso de Casación 2881/1998, nº de Sentencia 802/2000, interpuesto por MIGUEL P. GASTON, contra la dictada por la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 13 de mayo de 1998.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Mi respetuosa discrepancia con el parecer de mis compañeros se concreta en estimar que el recurso debió ser acogido sólo parcialmente, absolviendo efectivamente al acusado como autor del delito continuado de Abuso Sexual sin consentimiento del art. 181.1º en relación con el art.

182, objeto de condena en la sentencia impugnada, pero condenándole por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento del art. 181.3º, en relación con el art. 182, ambos del Código Penal de 1995.

SEGUNDO.- La sentencia mayoritaria reconoce en el Fundamento Jurídico primero que la propia parte recurrente "admite en el recurso que los hechos probados permitirían la aplicación del art. 181.3º del Código Penal". En efecto nos encontramos, a mi entender, ante un supuesto paradigmático de abuso sexual de una menor prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima. La desproporción de edad, experiencia vital, posición social y familiar y madurez psíquica, es tan notoria que necesariamente reclama la tutela penal de la menor frente al abuso manifiesto de que ha sido objeto.

TERCERO.- Como señala la Sentencia 170/2000, de 14 de febrero, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente la redacción del abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión anterior "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación" por la actual de "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

CUARTO.- Esta delimitación más precisa no implica, por tanto, que el abuso sexual con prevalimiento exija, como sostiene la sentencia mayoritaria, "en todo caso la exteriorización de un comportamiento coactivo", pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la manifiesta situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo, sin necesidad de que se constate expresamente la "exteriorización de un comportamiento coactivo".

QUINTO.- Como se ha señalado concurren en el supuesto actual una serie de factores que delimitan un caso paradigmático de abuso sexual de menor concurriendo prevalimiento; la víctima es menor, huérfana, acogida como pupila por la familia de sus tíos, tiene un carácter tímido, inseguro y retraído, manifiesta sentimientos de inferioridad y fuerte dependencia de los adultos, exteriorizaciones conductuales de sumisión al mandato de los mayores y falta de iniciativa para tomar decisiones por sí misma, como se declara expresamente probado en la sentencia de instancia, es decir se trata de una joven de quince años especialmente inmadura e inestable.

El acusado, de 41 años, casado, con hijos, era un íntimo amigo de los tutores de la joven, amistad familiar entre ambos matrimonios que determinaba un estrecho contacto y conocimiento de la menor, siendo vecinos y "compartiendo ambos matrimonios y sus hijos, en común, los espacios temporales ordinarios de asueto y descanso, los viajes de vacaciones, frecuentando ambas familias indistintamente el domicilio de la otra". Precisamente esta íntima amistad familiar fué lo que determinó que los tutores de Noemi consistiesen confiadamente en que el acusado la llevase al colegio por las tardes en su furgoneta, y fué durante esos viajes cuando se produjeron los accesos carnales, por indicación del acusado y sin necesitar violencia ni intimidación, "accediendo la joven a la solicitud de Miguel P. en función de los rasgos de carácter, comportamiento, sentimiento y actitud hacia el mundo de los mayores... que veía en un adulto como el acusado una figura de autoridad a la que había que respetar y obedecer, a la que no se podía oponer y en quien, en definitiva, confiaba" según se expresa en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que añade que el acusado "realizó la penetración, consciente plenamente de la situación emocional y adaptativa a su entorno de Noemi, utilizando la situación privilegiada que en tales circunstancias le proporcionaba su calidad de adulto, la intensa relación mantenida con la familia de Noemi y con ella misma, así como el conocimiento de los rasgos caracterizadores del subjetivismo y la exteriorización conductual de Noemi A.".

Con estos antecedentes fácticos es claro que existen suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima:

1. en primer lugar la menor de edad de la joven, por debajo del umbral de los dieciséis años necesitado de una mayor tutela (ver art. 183 del Código Penal 1995);

2. en segundo lugar la notoria diferencia de edad (más de 25 años) que proporcionaba al acusado, de 41 años, la madurez y experiencia necesaria para aprovechar la ingenuidad de la menor;

3. en tercer lugar la especial inmadurez psicológica y afectiva de la víctima, descrita en el relato fáctico, que acentuaba su inferioridad;

4. por último, la posición relevante de autoridad que proporcionaba al acusado su condición de íntimo amigo de los tutores de la menor, y su cotidiana relación con la familia, que le situaba en un nivel más elevado, con el ascendiente sobre la menor derivado de la confianza y el respeto que le otorgaban sus tutores.

En definitiva concurren los dos factores básicos criminológica y penalmente característicos del abuso sexual de menores: la notoria asimetría de edad y el abuso de poder o de posición dominante.

SEXTO.- La sentencia mayoritaria descarta la concurrencia de prevalimiento por estimar, en primer lugar, que no consta la "exteriorización de un comportamiento coactivo", exteriorización que no requiere el tipo, como ya se ha expresado.

En segundo lugar por entender que "lo que coartaba la libertad de la joven no era la acción del acusado sino su propia configuración caracteriológica", criterio que no se puede compartir pues el tipo no requiere que sea el acusado quien cree la situación de desequilibrio o manifiesta inferioridad, sino que ésta concurra objetivamente y que el acusado la conozca y se aproveche de ella, lo que consta suficientemente en el caso presente.

En tercer lugar se añade que la relación sexual con la menor se prolongó durante dos años, sin que la joven se opusiese a los sucesivos encuentros, pero ésto no desdice en absoluto la concurrencia del abuso delictivo, pues precisamente este tipo de conductas abusivas de menores se penalizan para proteger la normal evolución y desarrollo de su personalidad. Se abusa porque se aprovecha la falta de capacidad del menor para su autodeterminación sexual, y una vez iniciada la relación sexual desproporcionada, no es fácil para el menor liberarse de la influencia del adulto. Es por ello por lo que el legislador ha establecido que en los delitos sexuales relativos a menores los plazos de prescripción no empiecen a correr hasta el día en que la víctima alcanza su mayoría de edad.

La continuidad de la relación durante un periodo en que la víctima seguía siendo menor, no excluye la concurrencia inicial y el influjo continuado del prevalimiento, reforzado precisamente por la propia relación sexual