STS, 3 de Junio de 2005

El Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia el día 8 de Junio de 2004 en el Sumario nº 11/20/01, que contiene el siguiente Antecedente de Hechos Probados:

"Sobre las 18.00 horas del día 12 de octubre de 2000, la Soldado MPTM María Angeles , encontrándose con su Unidad, el Regimiento de Infantería Mecanizada "Saboya" nº 6, en el Campo de Maniobras de San Gregorio (Zaragoza), recibió la orden de acompañar al Soldado conductor Salvador al Botiquín, con el fin de recoger y trasladar a su Unidad al Cabo MPTM Isidro , si bien, y pese a no haber recibido autorización para ello, la Soldado María Angeles , decidió ser ella misma quién condujese el vehículo militar. Una vez hubieron llegado al Botiquín, junto al Cabo Isidro subió también al Land-Rover, con la intención de darse una vuelta, el Cabo MPMT Francisco , con igual destino que la Soldado María Angeles , a la que ya conocía por haber mantenido ambos una breve relación. Desde el puesto de socorro y conduciendo en todo momento la soldado María Angeles , se dirigieron hacia la zona de asentamiento de la Unidad del Cabo Isidro (el Batallón del Cuartel General), comprobando al llegar que ya no se encontraba en esa posición. A partir de ese momento comenzó a deambular el vehículo militar por diversos puntos del Campo de Maniobras, surgiendo entre sus ocupantes, y en especial entre los dos procesados María Angeles y Francisco , un estado de nerviosismo ante la posibilidad de haberse perdido. En tal situación, la Soldado María Angeles empezó a hacer caso omiso a las indicaciones que los dos Cabos le daban sobre el trayecto que debía seguir y sólo al final y al mostrarse éstos últimos mucho más enérgicos, consiguieron que volviera al camino inicial, no sin que antes la procesada comentara con el soldado conductor, que viajaba junto a ellas: "a esos dos de atrás, ni puto caso".

Coincidiendo con una de las paradas que realizaron para que el Cabo Isidro se bajase a preguntar sobre la posición de su Unidad, el Cabo Francisco comenzó a realizar comentarios a la Soldado María Angeles sobre la relación que habían mantenido, llegando a decirle: "eres una guarra y follas con cualquiera", preguntándole también si se iba a echar a llorar, provocando que en ese momento la procesada se girase y dijese al Cabo: "me cago en tu puta madre".

Indignado a su vez por esta expresión, el Cabo Francisco rodeó con su brazo el cuello de la soldado, intentando golpearla en la cabeza con el casco de combate, acción esta última que no llegó a realizar al ser sujetado por el Soldado conductor Salvador .

La Soldado María Angeles , que el mismo día 12 y con anterioridad a los hechos aquí relatados, había acudido al botiquín donde le fue diagnosticada una cervicobraquialgia, con contractura muscular cervical (trapecio izquierdo), la mañana del siguiente día 13 volvió a ser reconocida, presentando, según parte de lesiones formulado por el Alférez médico D. Luis Angel , una contractura cervical, siendo enviada al Hospital Militar de Zaragoza, donde se confirmó el citado diagnóstico."

En relación a dichos hechos, el citado Tribunal dictó el siguiente

"FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, ex Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Francisco , como autor de un delito de "abuso de Autoridad" previsto y penado en el primer inciso del artículo 104 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello de conformidad con los artículos 29, 34 y 104 del Código Penal Militar. En igual forma, DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada, ex soldado MPTM del Ejército de Tierra Doña María Angeles , como autora de un delito de "Insulto a Superior" previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de provocación inmediata del superior, prevista en el artículo 22.2 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, pena que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello de conformidad con los artículos 29, 34 y 101 del Código Penal militar".

Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de Dª María Angeles preparó recurso de casación, en doble condición de acusación particular y defensa, por infracción de derechos fundamentales, así como por infracción de ley al amparo de los arts. 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Asimismo, la representación procesal de D. Francisco preparó contra aquella el oportuno recurso de casación, en fecha 5 de octubre de 2004, por violación de derechos fundamentales e infracción de ley. En fecha 20 de septiembre de 2004, los respectivos recursos se tuvieron por preparados mediante Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 25 de Octubre de 2004. CUARTO.- La representación procesal de la inculpada Dª María Angeles interpuso recurso de casación, por escrito de fecha 19 de noviembre de 2004, que formaliza en la doble condición de acusación particular y de defensa de su poderdante. En calidad de acusador particular, articula cuatro motivos de casación: el primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por indebida inaplicación del art. 106 CPM respecto del procesado D. Francisco ; el segundo, también por infracción de ley y al amparo asimismo del art. 849.1º LECrim., por indebida aplicación del art. 22.2 CP respecto al mismo inculpado, al considerar que concurre en su conducta la agravante del art. 22.2 CP, por aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo que debilitaron la defensa del ofendido y facilitaron la impunidad del delincuente; en el tercer motivo, también por infracción de ley, se invoca error en la apreciación de la prueba a cuyo efecto se designan como documentos que obran en autos que - a su juicio - demuestran la equivocación del juzgador la declaración del Teniente Luis Angel , el libro de reconocimiento en maniobras y varios informes médicos y de lesiones, así como el Acta del Juicio Oral; en cuarto lugar, por infracción de ley, se considera indebidamente aplicado el art. 5 CPM, al afirmar que el Cabo Francisco , al ser criminalmente responsable de un delito de abuso de autoridad por maltrato de obra, lo es también civilmente de los daños y perjuicios derivados de ese hecho, a cuyo efecto considera que debe cuantificarse la indemnización, en favor de la Soldado María Angeles , en un total de 2.700 Euros. Por lo expuesto, solicita se dicte nueva Sentencia en la que se condene al Cabo D. Francisco en el sentido que desarrolla en los motivos expresados, en concreto - al parecer, toda vez que no lo expresa con claridad - como autor de sendos delitos de abuso de autoridad de los previstos y penados en los arts. 104 y 106 CPM, con la agravante del art. 22.2 CP, de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo que facilitaron su impunidad, así como a la responsabilidad civil invocada.

Por otro lado, en su calidad de defensor de la citada Soldado, interpone tres motivos de casación: el primero, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que no existe prueba de cargo suficiente para considerar la existencia del delito imputado a su defendida; el segundo, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 101 CPM respecto a la Soldado María Angeles , al afirmar que la conducta de la misma no reviste los caracteres objetivos y subjetivos que conforman el delito de insulto a superior tipificado en el art. 101 CPM y el tercero y último, también por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 21.3 CP respecto a la Soldado María Angeles , toda vez que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.3 CP, que debe ser apreciada como muy cualificada o al menos, en su caso, como atenuante simple. Por todo lo expuesto, solicita se case y anule la Sentencia objeto de impugnación y se sustituya por otra mas ajustada a derecho de conformidad con la estimación de los motivos descritos.

En Otrosí, solicita se acuerde la celebración de Vista.

Por escrito de fecha 2 de Febrero de 2005, se interpone el recurso por la representación procesal de D. Francisco , articulándolo en cuatro motivos de casación: el primero de ellos, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 CE, invocando que se le ha negado indebidamente la posibilidad de acusar por sendos delitos que dicha parte imputaba a la procesada María Angeles ; el segundo motivo, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia; el tercero por infracción de ley, al entender que el maltrato que se imputa a su representado es la reacción natural y apropiada al ataque actual a la honra propia que defendió su titular, habiendo tenido una actuación proporcionada y racional; por último, el cuarto motivo, por infracción de ley, al no haberse apreciado el art. 21. 2 CP, que debió ser aplicado, asumiendo que el Cabo Francisco actuó "conforme a estímulos aceptados por el común de sus congéneres". Por todo lo cual suplica a la Sala se dicte Sentencia casando la recurrida y dictando la que proceda en armonía con la estimación de su recurso.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado contesta a dicho recurso en escrito que ha tenido entrada en el registro de este Tribunal en fecha 25 de Febrero de 2005, en el que concluye solicitando se dicte Sentencia desestimando los dos recursos de casación interpuestos por uno y otro condenados y se confirme en todos sus extremos la resolución impugnada.

Tanto la representación legal de D. Francisco como la de Dª María Angeles presentan sendos escritos de alegaciones, en fechas 25 y 28 de Febrero de 2005, ratificándose en todas sus conclusiones y oponiéndose a las mantenidas por las otras partes. Asimismo, el Excmo. Sr. Fiscal Togado eleva escrito de alegaciones, en fecha 10 de Marzo de 2005, ratificando que procede la desestimación de todos los motivos expresados.

Por providencia de fecha 20 de Abril de 2005 se acuerda la celebración de Vista del presente recurso, fijándose la misma para el día 1 de junio de 2005, a las 11 horas, teniendo lugar la misma y en la que se ratificaron las partes en sus respectivas posturas, con los matices y consideraciones a las que se hará referencia a continuación.

Alega en calidad de acusación particular la representación procesal de Dª María Angeles , en primer lugar, al amparo del art. 849.1º LECrim., la indebida apreciación del art. 106 CPM, respecto del Cabo Francisco , al entender en sus alegaciones escritas y en el desarrollo de las mismas en el acto de la Vista que las expresiones recogidas en los hechos probados y verificadas con carácter previo a la actuación física del Cabo Francisco contra la Soldado María Angeles , cuando se describe que "rodeó con su brazo el cuello de la Soldado, intentando golpearla en la cabeza con el casco...", expresiones aquéllas establecidas en el "factum" como "comentarios" y en las que consta que llegó a decirle "eres una guarra, follas con cualquiera" preguntándole también "si se iba a hechar a llorar", constituyen en sí mismas un delito de abuso de autoridad, en el tipo de tratos inhumanos o degradantes, de los previstos en el art. 106 CP, delito éste que sería independiente del también perpetrado, según el razonamiento de la parte, por el propio Cabo Francisco del art. 104 CPM, que es el perseguido en las actuaciones, de abuso de autoridad por maltrato de obra.

Entendemos que, a la vista del relato fáctico y habida cuenta de las circunstancias de tiempo y de lugar, unidad de acción, simultaneidad prácticamente de las palabras y los hechos y situación de todo el acontecer descrito, en el marco de una discusión en la que habían influido las relaciones sentimentales previas de ambos protagonistas, la calificación hecha por el Tribunal de instancia es la correcta al estimar que existe un solo delito y que en el maltrato deben incluirse, como subsumidas, las frases denigratorias citadas que, por las razones expuestas de carácter circunstancial concurrentes no constituyen en sí mismas delito autónomo, si bien han de ponderarse a los efectos de determinar la propia existencia y la gravedad del abuso de autoridad en el marco de la vulneración del bien jurídico de la disciplina, por todo lo cual no se asume y se desestima la solicitud de imputación por el art. 106 CPM.

En segundo lugar se solicita, también por la vía del art. 849, en este caso párrafo 1º LECrim., la infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.2 CP al considerar la concurrencia en la acción del Cabo de la agravante del art. 22.2 CP de "aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo", limitándose la defensa de la ofendida y facilitando la impunidad del autor.

Pues bien, pensamos que no es de apreciar dicha agravante porque el lugar no es buscado de propósito por el Cabo Francisco sino que se llega a él de manera accidental, a través de la conducción del vehículo precisamente por la Soldado María Angeles . En consecuencia, ni se busca por el sujeto ni le aprovecha a ningún efecto, no apareciendo el carácter alevoso en la acción de encontrarse en despoblado, ni siquiera - como puso de manifiesto en su contestación en el acto de la vista la representación legal del Cabo Francisco - la situación de soledad que tienda al fin de facilitar la ejecución o de ocultar la identidad del autor. Por todo ello, no se producen los requisitos jurisprudenciales de uso de medios objetivos para desfigurar la apariencia del autor ni subjetivos de facilitar la ejecución de la impunidad. El motivo, por tanto, debe decaer.

Invoca la parte, en tercer lugar, la concurrencia de "error facti", a cuyo fin describe hasta ocho sedicentes documentos, todos ellos de carácter médico o relativos as la evolución de las lesiones de su poderdante, a través de los cuales tiende a demostrar que su defendida, la Soldado María Angeles , padecía una contractura de musculatura cervical que se vio agravada con motivo de la agresión que le produjo la actuación física sobre su cuello por parte del Cabo Francisco .

Aún otorgando la condición de documentos a los aludidos informes médicos - puesto que tanto las declaraciones como el Acta de la Vista no son admitidos como tales a efectos casacionales en ningún caso - , en su condición de periciales, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala, ha de ponderarse que su valor depende esencialmente de que su contenido no se contradiga con otras pruebas existentes en la causa, que hayan podido ser valoradas por el Tribunal en el ejercicio de su derecho a la libre valoración de la prueba en virtud del principio de inmediación, conforme a la doctrina sobre el error en la apreciación de la prueba, consolidada en este Tribunal (cfr. Ss. de esta Sala de 12.03, 6.07, 16.07. y 20.12.04), debe constatarse, además que, tal como ha asumido la parte, ya existía una lesión de contractura muscular cervical por parte de la Soldado María Angeles con carácter previo a los hechos y que, sobre el presunto agravamiento, el Tribunal pondera las consideraciones periciales verificadas en el acto de la Vista por el Teniente Médico Luis Angel en el sentido de que en el reconocimiento del día 13, posterior a los hechos, la posibilidad de la incidencia de los mismos en las lesiones "depende de muchos factores, de la fuerza..." y otros, pero que en el caso concreto la contractura podría derivar en un esguince o incluso de los baches de la zona del Campo de San Gregorio. Con estos elementos de juicio, la Sala de instancia llegó a la conclusión - que calificamos ahora de correcta -, ejerciendo su derecho a la valoración de los mismos, tras ponderar asimismo el parte de lesiones del Hospital Militar obrante a los folios 3 y 4, de que no asume como probado "que existiera una directa relación causa-efecto entre la lesión sufrida por la Soldado y el hecho de que el otro procesado la sujetara por el cuello", de todo lo cual resulta que, a juicio del Tribunal "a quo", no se da la necesaria relación de causalidad acreditada, entre la acción y las lesiones, lo cual ha de considerarse ajustado a la realidad, toda vez que, si se examina dicho parte médico - además de las restantes pruebas - la causalidad por la acción del Cabo en el citado parte del Hospital Militar se establece aludiendo a la agresión como causa únicamente por el hecho de la declaración de la lesionada, afirmándose en el parte que "las causas de las lesiones según el interesado [la interesada] fueron: al ser agredida por un Cabo de su Unidad", en razón a lo cual dicho parte médico no supone ningún tipo de presunción o valoración plenamente objetiva que pueda contrariar el libre razonamiento del Tribunal sobre el conjunto de la prueba en relación a este extremo, habiendo actuado a nuestro juicio con deducciones ajustadas a la lógica y razonables, por lo que el motivo debe desestimarse.

Por consiguiente, de acuerdo con el precedente razonamiento, no procede reconocer responsabilidades civiles, en los términos solicitados en el recurso - toda vez que ratificamos los criterios del Tribunal de instancia, que no hace referencia a las mismas en la parte dispositiva de la Sentencia - derivadas de daños físicos producidos por la acción del Cabo Francisco durante los hechos. Tampoco entendemos, habida cuenta de la situación circunstancial de intercambio recíproco y ofensas en el marco de una discusión y agravios mutuos entre superior y subordinada, así como de conformidad con la interpretación de los hechos y su valoración jurídica, verificada en los presentes fundamentos, que se hayan producido daños morales, desestimándose por ello el cuarto motivo.

2. EN SU CONDICIÓN DE DEFENSA DE LA SOLDADO María Angeles

Sostiene el promovente y defendió en el acto de la Vista que la imputación del insulto a su defendida se basa esencialmente en atribuirle haber pronunciado la expresión, dirigiéndose al Cabo Francisco : "me cago en tu puta madre". Afirma que la frase no queda probada en la forma expuesta, sino que el pronombre empleado fue el de "su" y no el de "tu", teniendo, por ello un significado indeterminado y que fue proferida cuando se encontraba "fuera de sí y alterada como consecuencia del trato vejatorio de que había sido víctima", puntualizando además que la dijo "sin girarse hacia atrás", de todo lo cual se desprende que a su juicio mostraba una situación de exaltación pero que no iba dirigida a su superior, por lo que debería tener un tratamiento disciplinario en el marco de la normativa correspondiente al tratarse de un "exabrupto", que debería calificarse como "meras palabras desatentas". A tal efecto invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Respecto a las reflexiones de éste quinto motivo, no parece asumible trascendentalizar la utilización del "tú" o del "su", en el marco de la presunción de inocencia, cuya doctrina jurisprudencial puede concretarse en los siguientes requisitos, a la vista de su contemplación tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Segunda y esta Sala Quinta de este Tribunal Supremo:

1. La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que se de un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca.

2. La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho.

3. La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal "a quo".

4. No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de dicho principio.

Pues bien, estimamos que ha sido suficiente la prueba y correcta su valoración en este caso. En primer lugar, porque el relato fáctico, al no admitirse ningún tipo de error [tal como se desprende de nuestro fundamento jurídico tercero de esta misma sentencia, en relación a las alegaciones en tal sentido de la parte] recoge la expresión con la utilización del "tú" y ha de respetarse íntegramente. Con independencia de ello difícilmente, a la vista de la descripción conjunta de los hechos, puede pensarse que la expresión, sin perjuicio de asumir la situación de exaltación del momento, pudiera tener un destinatario distinto del Cabo Francisco , ni que fuera emitida como mera exclamación trivial. También en el Acta del Juicio Oral se recoge tal como está determinada en el "factum", habiéndose llegado por la Sala de instancia a la versión expuesta tras ponderar las malas relaciones entre la parte ofensora y la ofendida y teniendo en consideración que la respuesta de la agresión física por parte del Cabo Francisco tuvo su explicación lógica y razonable en la precedente agresión o injuria verbal lo que, como bien expone el Ministerio Público, permite "explicar y entender el tracto sucesivo del incidente", a la vista también de las declaraciones de las partes y del testigo Salvador . A todo ello hay que añadir que, incluso aceptando que se emplease el "su", exclusivamente a efectos dialécticos, tampoco ello probaría que no existiese el ánimo de ofensa al superior y la realidad, explicable por el sentimiento de animadversión, de la intención de la ofensora de utilizar los términos que pudieran afectar más íntimamente la sensibilidad y los valores personales o familiares del ofendido.

En su consecuencia, no se aprecia en el sentido expuesto la presunción de inocencia y debe desestimarse el motivo contemplado.

En sexto lugar, invoca la parte la falta de tipicidad de la conducta incardinada en el art. 101 CPM, al sostener, tal como desarrolló y explicó en el acto de la Vista, que no se dan los requisitos de dicho delito, en el caso de que no se asuma el desarrollo argumental del motivo anterior, es decir, si no se admite que no se dirigió el insulto al superior.

Para el caso de que se descartase - como así ha sido - en esta sede dicho análisis, la parte desarrolla la articulación de este motivo afirmando que lo que es indudable es el estado de "nerviosismo" en el que se produce la expresión que se imputa que, a su juicio, puede ser configurada como un "gesto mecánico" que carecería de la específica gravedad y del dolo de divulgación de la injuria, lo que haría factible su incardinación en sede disciplinaria.

Hay que ponderar especialmente que el delito de insulto a superior - como en gran medida el de abuso de autoridad - al proteger la disciplina como bien jurídico lo hace especialmente en sus facetas de respeto al deber de subordinación y mantenimiento de la jerarquía, de forma conjugada con las obligaciones del mando, deberes específicos todos ellos recogidos especialmente en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de Diciembre (en adelante, RROO de las FAS), cuando, en preceptos como el art. 28, obligan a "mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado", entendiendo como esencial para ello "la adhesión racional del militar a sus reglas, fruto de la subordinación a valores superiores", en orden a garantizar "la rectitud de conducta individual y colectiva que asegure el cumplimiento del deber". Esta idea de la subordinación y de las necesidades de la disciplina hacen que conductas que, en el ámbito civil no alcancen más que consideración de falta o no tengan una relevancia o incidencia social, adquieran en el seno de la vida castrense una trascendencia concreta, muy especialmente cuando vengan a desarrollarse en acto de servicio o dentro de una relación de servicio, como ocurrió en el caso de los hechos objeto de análisis. No es posible por tanto la valoración sin analizar desde este prisma estrictamente castrense tales comportamientos.

Desde este ángulo, que es el que ha de servir de interpretación de las conductas a la hora de incardinarlas como constitutivas de los delitos militares, debemos entender que la expresión con la que se dirigió la Soldado a su Cabo fue objetivamente injuriosa, con referencia tanto al tipo descriptivo de las injurias del art. 457 del Código Penal Común de 1973, como a la fórmula empleada por el actual, de 1995, en el art. 208, puesto que se lesiona la dignidad de otra persona, atentando contra su propia estimación, no sólo por el insulto personal sino por el referido a sus ascendientes que, en el marco del sentido de la honra y de la pertenencia a un grupo familiar con legítimo orgullo, pueden incluso constituir lesiones afectivas al sentimiento personal más intensas que las emitidas directamente contra la persona en sí misma. También concurren los restantes elementos del tipo, la condición de militar, de ofensora y ofendido, la de superior que ha de atribuirse al Cabo de forma indiscutible, conforme a la jurisprudencia de esta Sala y a las atribuciones que le otorgan tanto las RROO de las FAS (arts. 65 a 68) como las RROO del Ejército de Tierra, aprobadas por RD 2945/1983, de 9 de noviembre, (art. 72), asi como que la injuria se realiza en presencia del Cabo, ante otras personas, debiendo ponderarse asimismo que se emite durante el servicio.

El motivo, por tanto, debe decaer.

En séptimo y último lugar, también por infracción de ley, el promovente solicita que se aprecie la atenuante de arrebato u obcecación, además de la específicamente militar de "provocación o cualquier otra actuación injusta que naturalmente haya producido en el sujeto un estado pasional o emocional intenso" que se contempla en el art. 22.2º CPM. Considera el recurrente que, con independencia de que no tendría efectos penológicos, por haberse condenado a su defendida a la pena mínima, debe constar la concurrencia de la citada atenuante. En el presente caso, entendemos que la atenuante recogida por el Tribunal "a quo" y que ha dado lugar a la imposición de la pena en la extensión mínima de conformidad con el art. 40 CPM, es la que técnicamente procede asumir como concurrente y describe además con precisión las circunstancias fácticas recogidas en el relato, toda vez que efectivamente existió una actuación injusta que debe caracterizarse como provocación y su efecto fue precisamente provocar "un estado pasional o emocional intenso" en la Soldado María Angeles que vio sin duda afectada gravemente su dignidad, su autoestima y su sensibilidad ante las intolerables expresiones que se le dirigieron. Sin embargo, en esta atenuante del art. 22.2º CPM se encuentran ya recogidos, a nuestro juicio, en el presente caso los elementos de la de arrebato u obcecación por lo que no es asumible la compatibilidad de ambas, en razón a lo cual el motivo, y con él la totalidad del recurso, deben ser asimismo desestimados.

MOTIVOS DE CASACIÓN INVOCADOS POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Francisco

La representación del Cabo Francisco contestó en primer lugar en el acto de la Vista a la acusación particular, oponiéndose a los cuatro motivos invocados por la misma y antes referenciados y manteniendo el contenido de su escrito de recurso y de alegaciones posteriores. Varios de los contenidos de sus asertos han sido recogidos al desarrollar el recurso de la representación de la Soldado María Angeles y a ellos también haremos cumplida referencia cuando proceda en el desarrollo de los motivos específicos como parte defensora del citado Cabo.

Alega en primer lugar el representante legal del Cabo Francisco vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 24 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ, al considerar que se le ha negado la posibilidad procesal de acusar de sendos delitos militares conexos de desobediencia y deslealtad, que imputa a la Soldado María Angeles , lo que ha cercenado sus posibilidades de acusación y paralelamente de defensa de su defendido.

El derecho a formular acusación es una facultad procesal que, tal como señala el Ministerio Público, no ha de ser objeto de limitaciones o restricciones salvo las derivadas del arbitrio del Juez para inculpar o procesar solamente a quién aparezca implicado en hechos de gravedad delictiva. En el seno de la jurisdicción militar existía limitación a la acusación particular entre personas vinculadas por relaciones de subordinación, limitación ésta que ha desaparecido a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 179/2004, de 29 de octubre, que declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del art. 108, párrafo 2º de la LO 4/1987, de 15 de junio, así como del art. 127, párrafo 1 de la L.O. 2/1989, de 13 de abril, leyes ambas respectivamente reguladoras de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar la primera y de la normativa Procesal Militar la segunda. El Tribunal Sentenciador, en fechas 5 de noviembre de 2002 y 7 de enero de 2003 - es decir, con anterioridad a la STC referenciada - dictó sendos Autos, el primero de ellos para denegar la acusación particular en los citados delitos de desobediencia y deslealtad formulada por la representación letrada del procesado Francisco contra la procesada María Angeles y el segundo a desestimar el recurso de súplica interpuesto contra dicha resolución desestimatoria.

La argumentación del Tribunal en el primero de estos Autos invoca los arts. 108 de la LOCO y 127 LPM pero añade a su fundamentación el razonamiento debidamente articulado de que el bien jurídico que protegen las referidas figuras delictivas de la desobediencia y de la deslealtad afecta a la disciplina y a los deberes del servicio y que "en ningún modo se verían afectados [por tales presuntos delitos] bienes o derechos particulares" lo que determina el auténtico y real contenido de la acusación particular, toda vez que en ningún caso los derechos o intereses de cualquier tipo del Cabo Francisco desde un punto de vista personal y particular quedarían limitados por reconocerse la existencia de esa hipotética desobediencia e igualmente de la hipotética deslealtad, con carácter delictivo, imputadas a la Soldado María Angeles .

De todo ello se deduce que la posibilidad de reconocer el ejercicio de la acusación particular no cabía exigirla a la Sala, que ya invocó en aquel momento los citados preceptos con posterioridad declarados inconstitucionales, pero es que además, pensamos que el Tribunal "a quo" ya asumió que de forma clara y evidente, aunque embrionaria, la tendencia de la doctrina constitucional evolucionaba inequívocamente a la visión de la acusación particular sin la exclusión de los supuestos de las relaciones de subordinación, tal como se desprende muy especialmente de la STC, en vía de amparo, 115/2001, de 10 de mayo, precedente de la STC 179/2004, de 21 de octubre, citada y que estableció doctrina que contrastaba con la precedente del Juez de la Constitución que apoyaba por razones de disciplina la expresada limitación al ejercicio del derecho a la acusación particular, contenida especialmente en el Auto del propio TC 121/1984, de 29 de febrero y en la STC 97/1985, de 29 de julio, aunque, en esta última, iniciando los cauces de la evolución posterior. La doctrina fue mantenida por el Auto del TS de 2 de enero de 1989, que la justificaba siguiendo la estela del TC en "la salvaguardia de la disciplina y del buen orden de los Ejércitos".

Es por ello que el planteamiento de la Sala de instancia lo fue siempre en el sentido de matizar que la acusación particular debe referirse precisamente a la defensa de derechos e intereses personales y particulares, por lo que el razonamiento jurídico primero del Auto del Tribunal Militar Primero de 5 de noviembre de 2002 que aborda la cuestión, confirmado por el Auto de 7 de enero de 2003, al resolver la súplica contra el anterior, expresa con palmaria precisión y rotundidad que "el bien jurídico que protegen las referidas figuras delictivas [de desobediencia y deslealtad] son la disciplina o deslealtad en los deberes del servicio, y, de haberse producido, en ningún modo se verían afectados bienes o derechos particulares [que son los tutelados en el art. 108 de la LOCO y en el art. 127 LPM] y por ello carece de legitimación el Cabo procesado para ejercitar la acción que pretende", poniendo además de manifiesto que no se ejercitó con anterioridad en fase sumarial petición alguna de ampliación de Auto de procesamiento en lo que afecta a la conducta de la Soldado María Angeles , limitado siempre al delito de insulto a superior. De todo lo cual se desprende la actuación de la Sala "a quo" conforme a derecho sin que haya quedado mermada la tutela judicial efectiva de la parte, que pudiera haber sido cubierta por el Ministerio Fiscal tras conocer y razonar sobre la articulación de la solicitud - de haberla recibido en tiempo y forma - sin que el mismo haya considerado la concurrencia de razones en ningún momento para deducir de la conducta de la Soldado María Angeles la comisión de tres delitos, los de desobediencia y deslealtad además del de insulto a superior.

De otro lado tampoco puede asumirse de forma lógica y razonada que el hecho de no haber admitido la acusación particular por los citados delitos de desobediencia y deslealtad haya incidido directamente en los intereses procesales de la parte que no han sido quebrantados, como sostiene en su escrito y ratifica en el acto de la Vista, por el hecho jurídico de que motivadamente no se admitan como delitos conexos los señalados ni se estime la oportunidad de su persecución, simple y llanamente porque su invocación es infundada de donde se deduce que no se impone una acusación y un consiguiente enjuiciamiento insuficiente o incompleto. Esta carencia de razones objetivas de persiguibilidad ha de unirse a las anteriormente descritas en el sentido de que no queda nítidamente establecida, en quién ejerce la pretensión de acusar particularmente, la condición de titular del bien jurídico protegido por dichos tipos delictivos, siendo el fundamento de la acusación particular la determinación de que la persona que actúa en su ejercicio haya sido "ofendida o perjudicada por el delito" o en alguna forma perjudicada al experimentar las consecuencias negativas que se deriven de la comisión, extremos éstos no delimitados razonadamente, lo que justifica de conformidad con el conjunto de razones expuestas la actuación conforme a derecho de la Sala de instancia y la desestimación del motivo.

En segundo lugar invoca la parte la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conforme al art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ, a cuyo efecto invoca la evolución actual de la jurisprudencia en España en orden a la clarificación de la prueba, especialmente a partir de la Sala general de la Sala Segunda de este TS de 13 de septiembre de 2000, en la que se examinó el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de junio de dicho año y en el que, según condensa el recurrente, se elabora la doctrina de que en sede casacional se pueda llegar a revisar "como se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia".

No hemos de repetir la doctrina jurisprudencial en relación a la presunción de inocencia, sobradamente conocida y que además ha sido objeto de invocación y análisis en el precedente recurso, que damos aquí por reproducida.

Respecto al alcance de la revisión, por razones de vulneración de la presunción de inocencia que contempla concretamente la alegación, no se ha alterado la doctrina de las bases de este derecho, en cuanto a la necesidad de que quede patente bien la inexistencia de prueba de cargo, bien la obtención indebida de la misma o bien que en su valoración se hayan contravenido las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias o de la apreciación de falta de criterios racionales o de vestigios de arbitrariedad en dicha valoración.

Proyectando toda esta doctrina al caso controvertido, entendemos que de acuerdo con el acta de la vista del Tribunal sentenciador, el acervo probatorio sumarial y ponderando los informes de las partes en la Vista ante este Tribunal Supremo no es una deducción ilógica y racional asumir que por parte del Cabo Francisco se profirió la frase dirigida a la Soldado María Angeles : "eres una guarra y follas como cualquiera", que se consigna en el segundo apartado de hechos probados, dentro de las afirmaciones relativas a "la relación que habían mantenido", de la misma forma que se recoge también que le preguntó "si se iba a echar a llorar". En los fundamentos de convicción, el Tribunal alude a las pruebas practicadas en el acto de la vista, deteniéndose, de una parte, en las declaraciones de la Soldado María Angeles , que señala como el Cabo Francisco hacía referencia "públicamente, a presencia de los demás ocupantes del Land Rover a una anterior relación sentimental entre ambos", a los insultos antes recogidos y a que "se sintió humillada", razones por las que "efectuó la citada manifestación dirigida al Cabo" [se refiere a la frase "me cago en tu puta madre"]. Asimismo se recogen como bases de convicción las declaraciones de los testigos Cabo Salvador y Cabo Isidro . El primero de los cuales, especialmente, aunque no recordaba en la vista las palabras insultantes, si asumió haber dicho la verdad en las declaraciones prestadas en su momento durante la instrucción y obrantes a los folios 36 y 37 de las actuaciones, en las que consta haber escuchado específicamente la frase antes reseñada.

El "factum", en la forma redactada por la Sala de instancia aparece, por tanto, racional y coherente, tanto partiendo de la declaración del sujeto pasivo del insulto, como de la víctima y del testigo presente, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional expresada, entre otras, en la STC 155/2002, de 22 de julio, y que hace referencia a la solidez del razonamiento o de la inferencia cuando se lleva a cabo dentro del canon de la lógica, de forma coherente, en el ámbito de la inmediación para ponderar los testimonios de cuantos participaron en los hechos. En el mismo sentido, las SS de esta Sala de 28.10 y 25.11.2002, 21.03.03, 8.07.04 y 8.10.04. La expresada inmediación justifica la objetividad de la valoración, sin que los criterios en los que se funda queden afectados por los razonamientos de la parte cuyo único fundamento se encuentra en que el testigo Salvador señaló que "no recordaba las palabras insultantes", por cuanto, tal como ha establecido el Tribunal se hizo referencia específica a las declaraciones sumariales matizando el testigo que recordaba haber dicho específicamente la verdad en aquellas.

El motivo, por tanto, debe decaer.

Alega en tercer lugar el promovente infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim., en relación con el art. 20.4 CP que, a su juicio, debió ser aplicado. Dicho precepto contiene la circunstancia eximente de responsabilidad criminal de legítima defensa, alegando la parte que el maltrato que se imputa al Cabo Francisco "es la reacción natural y apropiada al ataque actual a la honra propia que defendió su titular", al mismo tiempo que defendía también la disciplina.

Razona la Sentencia la obligación por parte del Cabo de haber conocido los arts. 65 a 67 de las RROO de las FAS en lo referente a las obligaciones de los de su empleo, conocidas por cierto emblemáticamente en el ámbito militar y mantenidas desde su primitiva redacción en las Ordenanzas de Carlos III y entre las que se han formulado históricamente las de "hacerse querer y respetar" y ser "comedido en su actitud y palabras aún cuando sancione o reprenda". El expresado comedimiento esta totalmente ausente de la conducta establecida en el "factum" y resultaría inimaginable acoger dentro de la eximente de legítima defensa tanto de sí mismo como de la disciplina la actitud descrita en el relato en el marco de la obligación del Cabo de "no disimular jamás las faltas de subordinación".

Desde el punto de vista jurídico consideramos, por otro lado, notoriamente infundada e inmotivada la alegación de dicha circunstancia de la que, desde luego, no se dan los requisitos en los hechos. Para aducir, la legítima defensa, ha de colocarse el recurrente en posición de admitir la realización del tipo delictivo, lo que resulta contradictorio con sus precedentes alegaciones y, a partir de ahí, considerar que la desvalorización de la conducta típica delictiva queda en este caso excluida por la presunta "agresión" que, según el recurrente, habría sufrido el Cabo Francisco por parte de la Soldado María Angeles . No debería ignorar el impugnante la doctrina sobre la legítima defensa, emanada de una reiteradísima jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Sin embargo, al invocarla lo hace desviándose de los intangibles hechos probados que declaró la sentencia que combate. En efecto, la resolución judicial estimó acreditado que, tras los insultos humillantes del Cabo, se produce la respuesta asimismo insultante de la Soldado que en el recurso se interpreta como una "agresión ilegítima", tal como reconoce el primer requisito de la circunstancia eximente, sin que, desde luego se motive y razone con lógica, pues es evidente que lo apreciable hasta ese momento era una riña o discusión verbal que había alcanzado los términos y expresiones de grave insulto mutuo y recíproco sin que, por tanto, pueda deducirse la concurrencia de los elementos exigidos al faltar el principal de los mismos, es decir, la agresión y sin que, por otro lado, el cumplimiento de los deberes militares del Cabo, como antes señalábamos, a la luz de las Reales Ordenanzas, justificase en absoluto la reacción absolutamente inadmisible posterior descrita en el "factum", es decir, la acción por la que el Cabo "rodeó con su brazo el cuello de la Soldado, intentando golpearla en la cabeza con el casco de combate, acción ésta última que no llegó a realizar al ser sujetado por el Soldado conductor Salvador ", descripción ésta de la que claramente se desprende que de haber existido algún tipo de agresión, en el sentido exigido por la jurisprudencia actual en materia de legítima defensa, conforme al relato fáctico, ésta sería precisamente la derivada de la acción del Cabo Francisco . Por consiguiente, en modo alguno puede considerarse desde ningún aspecto jurídico el reconocimiento de la citada circunstancia conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala (cfr., entre otras, Ss. de esta Sala de 13.11.97, 13.11.01, 10.12.01, 14.02.03, 17.02.03 y 6.07.04).

En cuarto lugar, invoca la parte infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 21.2 CP.

Tal como informó en su escrito la Fiscalía Togada existía un error material, puesto que el precepto invocado se refiere a la drogadicción o a la injerencia de bebidas alcohólicas, habiendo deducido por lógica que presumiblemente el promovente se refería a la solicitud como eximente incompleta o atenuante de la circunstancia prevista en el art. 20.4 y que ha sido objeto del motivo tercero antes descrito.

Sin embargo, el recurrente, tanto en su escrito de fecha 15 de marzo de 2005, como en el acto de la vista ante este Tribunal expresa que existió error material, pero que la referencia iba referida al art. 21.3 CP, en el que se recoge la atenuante de "arrebato u obcecación".

Tampoco se desprenden de los hechos probados los requisitos de la expresada circunstancia, afirmando la parte que la reacción, cuando se es insultado en la magnitud asumida en los hechos, es "conforme a los estímulos afectados por el común de sus congéneres, e incluso en tiempos no muy lejanos al menos socialmente legitimaban e imponían su conducta".

Al margen de la asunción de que el insulto contenido en la frase proferida por la Soldado subordinada pudo evidentemente afectar la sensibilidad del Cabo como ofendido, no puede aislarse la frase en sí y la reacción de este último del conjunto de los hechos y, muy en particular, de las expresiones primeramente proferidas por el Cabo. Pero los estados de ánimo encrespados, lógicos y considerados en su conjunto por el Tribunal a través de los hechos no pueden dar lugar al reconocimiento en la conducta de dicho Cabo de los requisitos de la atenuante de arrebato u obcecación, que exige que concurran como probados: 1º.- Estímulos o causas graves externas al sujeto pasivo; 2º.- Que dichos estímulos sean "tan poderosos", es decir, relevantes o trascendentes, ya sea en el orden individual del sujeto o del orden social; 3º.- Que dichas causas ocasionen la situación de arrebato o de obcecación y 4º.- Que el autor obre como consecuencia de ese estímulo externo que le haya producido un "justo dolor" que haga menos reprochable su reacción (STS de la Sala Segunda de 10.03.87, 4.10.88, 11.07.95). A todo ello ha de añadirse que, como conjunto y colofón de esas condiciones, el estado pasional que se ocasione aparezca como comprensible y en este punto debe decirse que, en el presente caso, además de tener que contemplarse los hechos en su conjunto, ha de ponderarse especialmente la obligación profesional del Cabo como superior de la subordinada, tal como antes hemos expuesto al analizar los preceptos de las RROO, de autocontrolarse y actuar de forma muy distinta a la reacción desproporcionada, impropia e inaceptable descrita en el "factum".

El motivo, y con él el recurso, deben desestimarse.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,