STS 1116/2000, 24 de Junio de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 7, instruyó sumario con el número 2061/96, contra JULIO CESAR, M.S. y MIGUEL S.B. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

   que, con fecha 6 de Junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que los acusados JULIO CESAR M.S. (mayor de edad y sin antecedentes penales) y FRANCISCO JAVIER G.L. (mayor de edad y condenado anteriormente en dos sentencias firmes como responsable de un delito monetario, de otro de omisión del deber de socorro y de otro de simulación de delito), en Palma y en fecha no determinada, pero en cualquier caso anterior al día 11 de octubre de 1.996, se pusieron de acuerdo para traer a España, y más concretamente parte de ella a Mallorca, desde Marruecos, una importante partida de hachís a fin de destinar tal sustancia a su venta.

   Con tal finalidad el primero de ellos se puso en contacto con el también acusado MIGUEL S.B. (mayor de edad y sin antecedentes penales) poseedor de una embarcación tipo llaud, propiedad de su madre y denominada "Fora Mando", que había sido acondicionada meses antes, con la financiación de Julio César M., para largos viajes, y con la que, sigui endo el plan propuesto, y previa entrega de un millón de pesetas (100.000 en pesetas y el resto en florines holandeses) para los gastos del viaje, el día 11 de octubre de 1.996 Miguel Serra partió desde el Club Náutico del Portixol, acompañado de una persona que debía indicarle el lugar de la costa marroquí donde recoger la sustancia estupefaciente.

   La dicha embarcación patroneada por Miguel S.B. llegó a las aguas de Marruecos, en donde, cerca de la costa, desde unas pateras, fueron embarcados cincuenta y ocho fardos, con un peso cada uno entre los 26 y 32 kilogramos, conteniendo en total mil setecientos cuarenta y cuatro kilos de hachís (distribuidos en pastillas de 250 gramos) que, de haberse difundido en el mercado ilícito, hubiera alcanzado un valor aproximado de 250.000 pesetas el kilo, lo que hubiera reportado un beneficio de 436 millones de pesetas.

   Ya de regreso, y siempre patroneada la embarcación por Miguel S., fue abordada, entre las localidades valencianas de Gandía y Cullera, por el patrullero "Halcón III", del Servicio de Vigilancia Aduanera, siendo detenidos sus navegantes y ocupada toda la antes mencionada sustancia estupefaciente.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados JULIO CESAR M.S., FRANCISCO JAVIER G.L. y MIGUEL S.B. del delito de contrabando que les venía siendo imputado en el trámite de calificación provisional por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio tres catorceavas partes de las costas procesales.

   QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados JULIO CESAR M.S., FRANCISCO JAVIER G.L. y MIGUEL S.B., como responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia, en Miguel S., de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de la de confesión, y sin circunstancias en los otros dos acusados, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS y UN DIA DE PRISION, con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DE PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia por noventa días de responsabilidad personal, excepto para Miguel S. que lo será de veinte días; y al pago, cada uno de ellos, de una catorceava parte de las costas procesales.

   Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas dándoseles el destino legal.

   Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

   Notifíquese a las partes personadas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Julio César y Miguel S., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado JULIO CESAR M.S., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

   - La representación del procesado MIGUEL S.B., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por inaplicación como muy cualificada de la atenuante nº 6 en relación con el nº 4 del artículo 21 e infracción del artículo 66.4 del Código Penal.

   SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por inaplicación de la atenuante 1ª del artículo 21 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal.

   TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por inaplicación del artículo 66.4º del Código Penal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 13 de Junio de 2.000, con asistencia de los letrados de las partes recurrentes.

PRIMERO.- El acusado JULIO CESAR M.S. formaliza un primer motivo en el que se denuncia directamente la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

1. - Denuncia la parte recurrente que la Sala, ante un vacío probatorio total de cargo, procede a efectuar unas imputaciones no respaldadas por elementos probatorios de índole alguna. Reconoce que los únicos elementos de prueba, consisten en la declaración del otro acusado que recurre y en lo averiguado por la policía. Advierte que el reconocimiento de los hechos y la conformidad con la acusación del tercer acusado que no recurre, sólo debe afectar a su propia actuación. De la lectura de las declaraciones del coacusado recurrente, se desprende, en su opinión, que carecen de coherencia y de sinceridad, considerando que su relato es más verosímil.

   En relación con el contenido concreto de estas manifestaciones incriminatorias, pone de relieve que admite su participación en un primer viaje que no ha sido objeto de enjuiciamiento, pero niega que haya pruebas sobre los hechos que son el objeto del presente procedimiento. Las manifestaciones inculpatorias son vagas e indeterminadas y están influidas por la enemistad existente entre ambos. Señala que la actuación de la policía ha dejado mucho que desear y que, de todo lo actuado, se desprende que el recurrente no ha tenido nada que ver con los hechos por los que ha sido condenado y su implicación está basada en presunciones y sospechas de los funcionarios de policía, sin que pueda considerarse como elemento probatorio consistente, el hecho de que el recurrente tiene un nivel de vida que no se corresponde con los ingresos de que disponía.

2. - Como cuestión previa debemos advertir que, no todos los elementos probatorios utilizados por la Sala sentenciadora, tiene la consistencia suficiente como para constituir la base de una decisión condenatoria. En relación con el reconocimiento y conformidad con los hechos relatados por la acusación por parte de uno de los condenados, estimamos que no se le puede dar el significado y extensión que le proporciona la sentencia recurrida. La admisión de los hechos inculpatorios sólo puede tener consecuencias o alcanzar a aquellos, a los que afectan de manera directa y personal y, si además quiere extender sus efectos a los otros coacusados debió permitirse, en el acto del juicio oral, un interrogatorio contradictorio que hubiera facilitado, a los representantes de las defensas de los otros dos acusados, someter a debate sus manifestaciones, abriendo una contraposición entre ambas posturas. Al negarse a esta posibilidad ha privado a los interesados de unas opciones defensivas, que han quedado difuminadas por la negativa a contestar a sus preguntas.

   Ahora bien, debemos examinar sí, con independencia de esta vicisitud, ha existido actividad probatoria de cargo con entidad suficiente para establecer la participación del recurrente en los hechos que se le imputan.

3. - Las declaraciones del coacusado que ha recurrido en escrito independiente, son un elemento probatorio válido para establecer, con seguridad y firmeza y fuera de toda duda razonable, la responsabilidad criminal deducida contra este acusado. Según ha relatado, recibió dos millones de pesetas del recurrente para acondicionar la embarcación con la finalidad de que pudiese realizar viajes de larga singladura y de que pudiera acercarse a las costas de Marruecos. Es cierto que un primer viaje resultó fallido y que no es objeto de enjuiciamiento, pero no lo es menos que esta inversión se realizó y que, con ella, se pudo llevar a cabo el viaje en el que se ocupa el cargamento de hachís que ha quedado descrito en los antecedentes fácticos de esta sentencia. Este coacusado, en sus manifestaciones realizadas en el acto del juicio oral, reconoce su participación en los hechos y facilita datos abundantes sobre sus relaciones con el recurrente y pone el acento en las conversaciones mantenidas con el acusado que mostró su conformidad con los hechos y no recurre, así como en el conocimiento que el recurrente tenía de la operación que ha dado lugar a las presentes actuaciones. En todo lo demás, nos remitimos a lo que se dice en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida en el que se razona, de manera exhaustiva y matódica, analizando los elementos probatorios que se han utilizado para llegar a la convicción inculpatoria.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   SEGUNDO.- El motivo segundo se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha aplicado indebidamente los artículos 368, 369 y 28 del Código Penal.

1. - Afirma que en la relación de hechos probados no concurren ninguno de los requisitos que pudieran sustentar la autoría del recurrente, basándose para ello en la negación de alguno de los puntos que se contienen en el relato fáctico. Considera, por otra parte, que la sentencia es incapaz de aclarar cual es el papel del recurrente en los hechos, imputándole su participación sobre las suposiciones derivadas de la declaración de uno de los coacusados y de actuaciones policiales que considera contradictorias entre sí.

2. - Como puede verse por lo que antecede, la postura casacional esgrimida, resulta contradictoria con el enunciado del motivo que, no debe olvidarse, se canaliza por la vía del error de derecho, lo que supone la sumisión expresa al texto del relato fáctico, sin que quepan matizaciones o desviaciones de su estricto contenido. Los hechos probados se inician con una declaración que, por sí sola, es suficiente para desmontar las argumentaciones del recurrente. Se afirma rotundamente la existencia de un acuerdo, entre éste y el otro acusado no recurrente, para traer a España una importante partida de hachís con el fin de destinar dicha sustancia a la venta.

   A continuación describe la forma en que se desarrolla este acuerdo y la participación del recurrente en la financiación de las reparaciones necesarias en la embarcación que utilizaron, con objeto de que pudiera realizar largas travesías. Por último se recoge la forma en que se lleva a cabo el cargamento de hachís y su interceptación por una patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera.

   Bastan estas acotaciones para establecer, sin dudas ni vacilaciones, que el acusado tuvo una participación directa y personal en los hechos por los que ha sido condenado, por lo que su consideración y condena como autor está perfectamente asentado en los hechos que se declaran probados.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   TERCERO.- El motivo tercero se acoge al nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la existencia de un notorio error en la apreciación de las pruebas que demuestra la equivocación del juzgador.

1. - Pasa sustentar el motivo afirma que la sentencia se apoya en pruebas que, ni directa ni indiciariamente, tienen consistencia inculpatoria, por lo que termina afirmando que ha existido error en la apreciación de las pruebas.

   A continuación vuelve a examinar los elementos probatorios y va analizando el contenido de las declaraciones inculpatorias y de las investigaciones realizadas por la policía. Advierte que la Sala sentenciadora no tomó en consideración otras pruebas, que demuestran la inocencia del acusado, citando como única prueba documental la relativa a la titularidad de los teléfonos móviles utilizados en la operación y que no pertenecen al recurrente. También aduce la prueba pericial caligráfica, que concluye afirmando que no se puede imputar la autoría de los guarismos dubitados, a la misma mano que realizó el cuerpo de escritura indubitado.

2. - Como puede observarse existe una ausencia, prácticamente total de referencias a elementos probatorios de carácter documental que, por su carácter y contenido, hubieran podido servir para acreditar un posible error del juzgador.

   Debemos descartar, por carecer de naturaleza documental, el atestado policial y los informes elaborados por el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial sobre la vigilancia que se había establecido para seguir los movimientos del recurrente. Tampoco se puede atribuir este carácter a las declaraciones y manifestaciones de los otros acusados y de los testigos, por lo que solamente podría ser considerado como documento los informes periciales caligráficos. En relación con estos últimos, se debe advertir que su contenido es diametralmente opuesto a lo que se reseña en el desarrollo del motivo ya que, con las reservas propias de un informe de esta naturaleza se afirma que los dígitos manuscritos con bolígrafo azul han sido realizados por el autor del cuerpo de escritura indubitado.

   Por lo que respecta a la titularidad de los teléfonos móviles, nada aportan a los esfuerzos casacionales del recurrente ya que no descarta la posibilidad de su uso indistinto por cualquier otra persona y en todo caso, no sirven para evidenciar el error del juzgador.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   CUARTO.- El motivo cuarto se ampara escuetamente en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin especificar en cual de sus apartados se apoya.

1. - La lectura del escaso desarrollo del motivo, parece que nos puede llevar a la conclusión de que quiere orientarse por la vía del quebrantamiento de forma, que tiene su origen en la utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Sin embargo, se dice textualmente, que resulta erróneo afirmar que el acusado entregase un millón de pesetas al otro recurrente, sin que exista para ello ningún tipo de prueba. Asimismo pone de relieve que la cantidad necesaria para financiar una operación de tráfico de hachís de tanta envergadura, sería cercana a unos cien millones de pesetas.

2. - La notoria incongruencia que se deriva de la forma en que se ha fundamentado el motivo, sería suficiente para desestimarlo en el presente trámite, pero, en todo caso, es notoria la omisión de la cita del pasaje del hecho probado en el que se centran las expresiones que, a juicio del letrado recurrente, encierran conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   QUINTO.- El otro recurrente MIGUEL S.B., formaliza un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse considerado como muy cualificada la atenuante analógica derivada de la aplicación de la circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal en relación con la 4ª del mismo precepto y además por la vulneración de lo previsto en el artículo 66, regla cuarta del mismo texto legal.

1. - Considera la parte recurrente que la declaración de este acusado operó como detonante para descubrir la participación en la trama de sus responsables y autores intelectuales. Las suspicacias y reticencias de la Sala acerca de las omisiones observadas en estas declaraciones, poco se compadecen con los elogios que "veladamente" le atribuye, al fundamentar sobre dicha manifestación las condenas de los otros dos acusados.

   Estima, en definitiva, que la intensidad, amplitud y resultado de la confesión realizada por el recurrente, posibilitó el desvelamiento de la trama en lo concerniente a su cúpula rectora, comportamiento que dada su intensidad y efecto reparador del orden inicialmente quebrado, es merecedora de su consideración como "muy cualificada a efectos de la penalidad aplicable de conformidad con lo dispuestos en la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal".

2. - Como puede observarse no se discute la consideración como analógica de la circunstancia atenuante de colaboración y auxilio con la Justicia, ya que lo único que se impugna es la denegación de su cualificación a los efectos de disminuir la extensión de la pena impuesta.

   Una circunstancia atenuante puede ser considerada como muy cualificada cuando por su contenido y por sus efectos sobre la culpabilidad del sujeto afectado, puede llevarnos a valorarla como de especial intensidad. Para ello no es necesario que el comportamiento del autor del hecho, ofrezca una especial relevancia en lo que se refiere al juicio de culpabilidad. En los supuestos en que concurra la cualificación, se debe reflejar adecuadamente en la respuesta punitiva. En los casos en que, como el presente, nos encontramos ante un supuesto de colaboración y auxilio con la Administración de Justicia es necesario valorar las circunstancias y contenido de las confesiones y su incidencia sobre el desarrollo de la investigación procesal en marcha. La cualificación viene determinada por la espontaneidad y claridad de las manifestaciones y por el hecho de haber facilitado datos que, de otra forma, no se hubieran conocido o hubiera sido difícil conocer por las autoridades encargadas del caso. Por otro lado, la declaración tiene que ser plena y sin matices que enturbien las operaciones de investigación, facilitando todos los detalles necesarios para esclarecer los hechos.

3. - En el caso presente, como puede observarse de la lectura de los propios razonamientos de la sentencia recurrida, (fundamento de derecho cuarto), no parece ser que la confesión fuera determinante para descubrir a los autores intelectuales de la operación y por otro lado se estima que no tuvo la precisión y plenitud de detalles necesarios para agotar las posibilidades de completar la investigación, ya que la Sala sentenciadora se quedó con la impresión de que el recurrente ha ocultado detalles que involucrarían a terceras personas no enjuiciadas. Al faltar la plenitud de contenido y la intensidad de efectos necesarios para el mejor desenvolvimiento de las tareas procesales de investigación, debemos mantenernos en los márgenes estrictos de la atenuante analógica sin mayores efectos reductores de la pena a imponer.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   SEXTO.- El motivo segundo de este recurrente se ampara asimismo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante 1ª del artículo 21 del Código Penal en relación con la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6 del mismo texto legal.

1. - Se basa para justificar su petición en la existencia de una reyerta previa entre el recurrente y el otro acusado, derivada posiblemente de una deuda contraida por inversiones realizadas para la adecuación del barco para adaptarlo y hacerlo idóneo para grandes travesías. Considera que la existencia de tal incidente supone un estado de enfrentamiento grave y persistente y añade que, además, intervinieron "sicarios" para dar mayor fuerza intimidativa a la reclamación de la cantidad adeudada.

   En su opinión es constatable la existencia del agente provocador del miedo, que no se reduce al puro ámbito de la amenaza, concretándose en agresiones físicas, rodeadas de un entorno de violencia que estimula su carácter amedrentador.

2. - Todo el esfuerzo dialéctico realizado por la parte recurrente resulta vano, si no encontramos un soporte en el hecho probado, sobre el que apoyar a la pretensión impugnativa. Como puede observarse, por la lectura del relato fáctico, no existe ni la más mínima mención a la concurrencia de una situación de tensión o enfrentamiento sobre la que poder valorar la posible existencia de una eximente incompleta de miedo insuperable.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   SEPTIMO.- El tercer y último motivo de este recurrente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se ha aplicado el artículo 66.4ª del Código Penal.

1. - Como expone la parte recurrente este motivo es una consecuencia lógica de los dos anteriores. Solicita la disminución de la pena, en uno o dos grados, para el caso de que se hubiese apreciado la concurrencia de la atenuante de colaboración con la justicia como muy cualificada o la eximente incompleta de miedo insuperable.

2. - Al haber fracasado estas pretensiones, es lógico que los efectos atenuatorios de la pena, solicitados por la parte recurrente, no puedan surtir efecto por lo que el motivo no puede prosperar.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación procesal de JULIO CESAR M.S. y MIGUEL S.B. contra la sentencia dictada el día 6 de Junio de 1.998 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

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