STS, 10 de Mayo de 2004

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente: "FALLO ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo núm. 518/1994, y declarar haber lugar a la demanda, anulando el acto impugnado por el que se aprobó el pliego de condiciones económico-administrativas y el acuerdo de adjudicación del concurso, sin imposición de costas."

Contra la citada Sentencia manifestaron su intención de interponer recurso de casación la entidad mercantil Entemanser, S.A. y el Ayuntamiento de la Villa de Granadilla de Abona. La Sala de Santa Cruz de Tenerife, por Providencia de 30 de noviembre de 1998, los tuvo por preparados y ordenó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo y el emplazamiento a las partes.

Don Rodolfo González García, en representación de Entemanser, S.A. presentó escrito de interposición en el que, después de exponer los motivos que consideró pertinentes, solicitó a la Sala "dicte Sentencia declarando nula y sin efecto alguno la Sentencia objeto de este Recurso de Casación, que cumple con todos los requisitos objetivos que exige el legislador tanto en el escrito de preparación anunciando el recurso como en el recurso de casación interpuesto al personarnos ante ese Alto Tribunal, declarando la situación jurídica de que por el principio de conservación de los procedimientos ultimados y posterior ejecución y prestación del servicio por el adjudicatario ENTEMANSER a la población de Granadilla de Abona, debe mantenerse la validez de lo actuado en Vía Administrativa y la adjudicación a favor de la recurrente, siendo que el motivo de casación que da lugar a este recurso es el del Art. 95.1.4º de la antigua Ley de esa Jurisdicción en conexión con el Art. 88.1.d), pues se infringe lo que dispone por vía general y para todos los procedimiento el Art. 63.2 de la Ley de 26 de Noviembre de 1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por su parte, don Saturnino Estévez Rodríguez, en representación del Ayuntamiento de la Villa de Granadilla de Abona, interpuso recurso de casación, mediante escrito presentado el 11 de enero de 1999 en el Juzgado de Guardia, en el que formuló los motivos que estimó oportunos y solicitó a la Sala "dicte en su día sentencia en la que con estimación de este recurso de casación, anule la sentencia recurrida declarando ajustado a derecho el acto administrativo por el cual se aprobó el pliego de condiciones económico administrativas y el acuerdo de adjudicación del servicio o alternativamente casando aquellos preceptos y anulando aquellos que deban serlo de no realizarse en su conjunto se dicte sentencia por la que se mantengan los actos de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 30/92 con mención de los efectos que estos deban producir. Sin imposición de costas."

Admitidos a trámite los anteriores recursos, se remitieron las actuaciones, en principio, a la Sección Tercera y, posteriormente, a la Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, dado que no se personó la parte recurrida, se declaró concluso el recurso y quedaron los autos pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiera.

Mediante Providencia de 19 de diciembre de 2003 se señaló para la votación y fallo el día 4 de mayo de 2004, en que han tenido lugar.

La Sentencia que se impugna resolvió, estimándolos, los recursos acumulados números 518/1994 y 770/1994 que interpuso la entidad Acevedo y Ríos y Compañía, S.L. (ARRIOS) contra los acuerdos del Ayuntamiento de la Villa de Granadilla de Abona de 1 de febrero de 1994, desestimatorio de su reclamación contra el pliego de condiciones económico administrativas del concurso público para la concesión de la explotación del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable y de 21 de abril de 1994 por el que la adjudicó a ENTEMANSER, S.A. En consecuencia, la Sala anuló tanto el pliego como la adjudicación del concurso.

Explica la Sentencia las razones del fallo. Consisten sustancialmente en la falta del imprescindible proyecto técnico, pieza clave en el esquema del concurso pues aporta los datos que los licitadores deben conocer para formular sus propuestas y que ha de ser elaborado antes de convocar la licitación. En este caso, tal proyecto no existe, ni puede considerarse sustituido por el estudio elaborado por la Compañía General de Aguas de España, S.A. pues ese estudio no es el proyecto técnico necesario ni, mucho menos, por las memorias que el artículo 40 del pliego exige presentar a los licitadores, pues es la Administración la que tiene que fijar las condiciones mínimas en que debe prestarse el servicio. Así, pues, entiende la Sala infringidos los artículos 118 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) y 210 del Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE). Además, consideró infringido el principio de libre concurrencia establecido por el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado (LCE) por la exigencia (artículo 36 del pliego) de que los concursantes tuvieran una experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios municipales de abastecimiento de agua potable, por carecer de base legal requerirla como condición para contratar.

Además, aprecia la Sentencia que no establece el pliego la fianza definitiva lo que infringe el artículo 14 LCE, ni las bases que garantizarán la financiación del servicio (artículo 115 RSCL), del mismo modo que tampoco establece un baremo de puntuación en contra de lo dispuesto por el artículo 122.5 RSCL, que lo impone cuando se opte por valorar simultáneamente en la misma plica diferentes conceptos. Finalmente y al margen de otras cuestiones ahora no discutidas, la Sala de instancia razona, frente a la alegación efectuada en conclusiones por los hoy recurrentes, que no hay contradicción con su Sentencia nº 148 de 17 de marzo de 1997, dictada en el recurso 743/1994 de AQUAGEST, S.A., contra la adjudicación del concurso a ENTEMANSER, S.A. y desestimatoria de la impugnación. Sentencia que ha adquirido firmeza al inadmitir esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación que AQUAGEST, S.A interpuso contra élla. Explica la Sala de Santa Cruz de Tenerife que, entonces, se trataba de dilucidar si se habían emitido los preceptivos informes del Secretario y del Interventor del Ayuntamiento y si la sociedad que resultó adjudicataria cumplía con las exigencias del pliego de condiciones, mientras que ahora se trata de enjuiciar la legalidad del pliego mismo.

El recurso de casación de ENTEMANSER. S.A., se apoya en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y, también, en el artículo 95.1.4º de la anterior Ley reguladora, por las dudas que, vistas las fechas de la interposición del recurso, se le planteaban sobre la que debía aplicarse. A partir de ahí, en lugar de consignar separadamente los motivos por los que considera que debemos anular la Sentencia impugnada, realiza una exposición a lo largo de la cual se refiere a:

1) La Sentencia de la misma Sala de Santa Cruz de Tenerife de 17 de marzo de 1997, la cual, a su juicio, confirma el acto recurrido pues de élla "debe inferirse que el citado pliego reunía los requisitos esenciales para ser aprobado, pues, en otro caso, y supuesto que el Tribunal de Instancia examinó el Pliego en toda su literalidad, podía, en virtud de su facultad revisora, incluso de oficio, detectar en el Expediente Administrativo ausencia de elementos que deben conformar la Contratación Administrativa, y sin embargo, nada objetó al respecto."

2) ENTEMANSER, S.A. presta desde el 21 de abril de 1994 el servicio de abastecimiento de agua potable con toda normalidad y a satisfacción de la Administración Local, habiendo ejecutado importantes obras de mejora de la red. De ahí concluye que la ausencia de proyecto técnico queda subsanada por esa realidad que pone de manifiesto la realización de las mejoras que aparecerían en tal proyecto. Como la Sentencia no lo consideró así, entiende la recurrente que ha infringido "el principio de lo Jurídico de lo fáctico".

3) Dado que la Sentencia de 17 de marzo de 1997 nada dijo sobre la infracción del principio de libre concurrencia, dice ENTEMANSER, S.A. que hay contradicción entre aquélla y la que ahora se impugna.

4) El principio de conservación de los procedimientos y de los actos debe prevalecer frente a las demás infracciones apreciadas en la Sentencia de instancia, sobre todo desde el momento en que el servicio público se está prestando a plena satisfacción del Ayuntamiento, ARRIOS no ha sufrido indefensión y a la vista de que no estamos ante un supuesto de nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992, sino ante un acto anulable que cuenta con los elementos necesarios para alcanzar el fin de interés general, por lo que la Sentencia habría infringido el artículo 63 de ese mismo texto legal.

El escrito de interposición del Ayuntamiento de la Villa de Granadilla de Abona, invocando el artículo 95.1.4 de la anterior Ley de la Jurisdicción aduce los siguientes motivos de casación:

1) El estudio elaborado por la Compañía General de Aguas de España, S.A. sobre el servicio de abastecimiento de agua potable al municipio contiene todos los datos para que los particulares interesados en participar en el concurso presentaran sus ofertas y satisface los requisitos pedidos por los artículos 50.23 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales (ROF), 113 del Texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL) y 115 del RSCL. Además, entiende el Ayuntamiento que, a tenor del artículo 119.1 RSCL, no era preceptiva la elaboración del proyecto técnico ni es procedente la aplicación que hace la Sentencia del artículo 210 del RGCE.

2) El pliego de condiciones no vulnera el principio de libre concurrencia afirmado por el artículo 13 de la LCE. A juicio de la corporación municipal, este principio ha de jugar solamente respecto de quienes reúnan los requisitos pedidos y exigir una experiencia mínima para concursar no supone discriminación sino una garantía para el fin público perseguido. Por otra parte, el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aplicable, no veda cláusulas de este tipo.

3) El artículo 115 del RSCL, que es el precepto aplicable, no incluye entre las condiciones que debe tener la concesión del servicio público la fijación de la garantía definitiva. Por lo demás, los artículos 3 y 25 del pliego señalan el modo de establecer la fianza, cumpliendo así el artículo 14 de la LCE.

4) Otra infracción que imputa a la Sentencia es la del artículo 122.5 del RSCL. La explica diciendo que ese precepto faculta a la corporación para utilizar un sistema de puntuación para resolver el concurso, pero no le obliga a hacerlo, a diferencia de lo que dice aquélla.

5) En relación con los criterios para resolver el concurso, señala el escrito de interposición que buscan la elección de la proposición más ventajosa y que en el folio 161 del expediente se plasman los puntos en los que ha de basarse la concesión (mejora de la calidad del agua, medidas propuestas para la mejora de la prestación del servicio, seguridad en la continuidad del suministro, fórmula propuesta para la asunción de la deuda pendiente).

6) Al contrario de lo que afirma la Sentencia, el pliego sí garantiza la financiación del servicio. Su artículo 24 señala que la diferencia del precio real a la tarifa establecida será subvencionada por el Ayuntamiento. Y el artículo 3 e) establece que las tarifas serán las que se aprueben en el momento de la adjudicación las cuales tienen que ser intervenidas por la Junta Superior de Precios de la Comunidad Autónoma de Canarias. Por tanto, no ha incurrido en las infracciones que se le han imputado.

7) La Sentencia vulnera el principio general establecido en la Ley 30/1992 de conservación de los actos.

A continuación, daremos respuesta a los motivos contenidos en ambos recursos, no sin advertir antes que ninguno de ellos puede prosperar, lo que comporta la desestimación de los dos. En realidad, aunque los escritos de interposición se refieren a la Sentencia de instancia fundamento a fundamento, no llegan a desvirtuar las razones por las que la Sala de Santa Cruz de Tenerife estimó el recurso contencioso-administrativo de ARRIOS y anuló el pliego de condiciones aprobado por el Ayuntamiento de la Villa de Granadilla de Abona y la adjudicación del servicio a ENTEMANSER, S.A.

1. Comenzaremos por la aducida contradicción entre la Sentencia que aquí se examina y la de 17 de marzo de 1997. ENTEMANSER, S.A. sostiene que hay contradicción entre ellas aunque no llega a afirmar que se haya producido infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, ni pide explícitamente que anulemos la Sentencia por ese motivo. Pues bien, hemos de decir que, ciertamente, los entonces demandados, la sociedad a la que nos referimos y el Ayuntamiento, en el trámite de conclusiones alegaron la Sentencia dictada por la misma Sala de instancia en el recurso 743/1994 interpuesto por AQUAGEST. Decían entonces y reiteran ahora que en ella la Sala territorial reconoció la conformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, ante esta alegación la Sentencia, en el último de sus fundamentos, advierte de la diferencia existente entre ambos litigios, aunque los dos se refirieran al mismo concurso. Diferencia que estriba en que allí se dilucidaba si se habían emitido o no unos informes preceptivos y si ENTEMANSER reunía los requisitos establecidos en el pliego, mientras que aquí lo debatido es la conformidad a Derecho del pliego mismo. Por tanto, no se trataba de lo mismo. Seguramente, por eso, en el escrito de interposición de esta sociedad sólo se dice que de la Sentencia dictada en el recurso de AQUAGEST, S.A. se infiere la legalidad del pliego, no que la Sentencia la afirme. En consecuencia, aun suponiendo correctamente formulado el motivo, procede rechazarlo por no existir contradicción, ya que no cabe establecerla, en las condiciones indicadas, a partir de una particular inferencia de la recurrente.

2. En segundo lugar, sobre el alegado principio de lo jurídico de lo fáctico, cabe señalar que siendo innegable la fuerza normativa de los hechos, no puede argumentarse que la correcta prestación del servicio por la adjudicataria de la concesión sea razón para convalidar una actuación administrativa caracterizada por el incumplimiento de las normas que han de observarse en la contratación. La realidad no puede prevalecer frente a la ilegalidad.

3. Como dice la Sentencia recurrida, el proyecto técnico es un elemento clave en el sistema del concurso porque ofrece a los interesados en participar en él la información imprescindible para elaborar sus ofertas. Que en este caso no existía lo admiten hasta los propios actores y su empeño en demostrar que el estudio de la Compañía General de Aguas de España, S.A, suministra toda la información que los licitadores necesitan para elaborar sus ofertas es, asimismo, un reconocimiento de la necesidad del proyecto técnico. Por tanto, la Sentencia es correcta al apreciar esta infracción y también lo es cuando entiende que la previa elaboración de ese documento es un requisito necesario que ha de ser cumplido por la corporación cuyo incumplimiento es determinante de la nulidad a la que se refiere el artículo 116 RSCL. Así resulta de los artículos 118 RSCL y 210 RGCE sin que del artículo 119 RSCL se desprenda lo contrario. Por otra parte, la apreciación por la Sala de instancia de que el estudio al que se ha aludido no equivale al proyecto técnico ni puede suplirlo debe ser respetada en casación ya que entra dentro de las facultades de valoración de la prueba reservadas al Tribunal sentenciador que no podemos revisar en casación.

4. Respecto del principio de libre concurrencia, que la Sentencia considera infringido por la cláusula (artículo 36 del pliego) que impide concursar a quienes no acrediten una experiencia de, al menos, tres años en la gestión de servicios municipales de abastecimiento de agua potable, los recursos no ofrecen argumentos que desvirtúen lo afirmado por aquélla. En efecto, una cosa es que se tenga en cuenta en el momento de valoración de las ofertas la experiencia previa y otra que se erija en requisito para concursar. Y esto es lo que aquí se hizo sin que ninguna norma jurídica, tampoco las del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 (RCCL), sustentara tal excepción a la regla de la libre concurrencia consignada en el artículo 13 LCE y a las previsiones que reconocen el derecho de contratar con las Administraciones a toda persona que no se halle comprendida en las excepciones establecidas expresamente (artículos 9 LCE, 3 RCCL y 122 RSCL).

5. Por lo que hace a la falta de fijación definitiva de la fianza por el pliego, hay que mantener, igualmente, lo dicho por la Sentencia, pues pese a lo que se sostiene en contra, lo cierto es que debe precisarse este extremo en el pliego. Sin embargo, el aprobado por el Ayuntamiento de la Villa de Granadilla de Abona lo que hace es remitirse a lo que determinen los reglamentos, los cuales no resuelven cuál haya de ser en este caso. Y, en cuanto a la garantía de la financiación, limitándose el pliego a decir que las tarifas serán las que se aprueben en el momento de la adjudicación, no se puede considerar cumplido lo que preceptúa el artículo 115.6 RSCL, conforme al cual han de precisarse sus factores constitutivos. Y, a falta de esa referencia, poco sentido tiene decir que se cubrirá con subvenciones municipales la diferencia entre el coste real del servicio y lo que se obtenga mediante la tarifa.

6. Y, respecto de la falta de establecimiento de un sistema de puntuación, hemos de decir que, en contra de lo que afirma el Ayuntamiento de la Villa de Granadilla de Abona, lo que la corporación puede decidir es que la licitación se extienda simultáneamente a todos o a algunos de los extremos a los que se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 122 RSCL u otros que ordenare. Pero, si opta por este procedimiento, entonces debe asignar en el pliego uno o más puntos para cada uno, para efectuar la adjudicación a quien obtuviere la puntuación más alta. Aquí el Ayuntamiento hizo uso de esa posibilidad y, por tanto, debió establecer el baremo correspondiente. Como no lo hizo, infringió, tal como señala la Sentencia de instancia, el artículo 122.5 RSCL. Naturalmente, la determinación de una serie de criterios generales en los que ha de basarse la decisión, como los que menciona el escrito de interposición de la corporación municipal y se recogen en el folio 161 del expediente, no sirve para suplir esta deficiencia.

7. Por último, solamente resta decir que las infracciones detectadas por la Sala de Santa Cruz de Tenerife imponían la anulación de lo actuado pues adolecía de requisitos indispensables para alcanzar su fin. Y no cabe aplicar el principio de conservación de actos y trámites, pues no se dan las circunstancias previstas en el artículo 66 de la Ley 30/1992 para ello, ni puede invocarse para mantener una situación contraria a Derecho, como lo es la adjudicación del servicio sin observar lo dispuesto por las normas jurídicas aplicables.

A tenor de lo establecido por el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer a los recurrentes las costas de sus recursos de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,