STS, 19 de Febrero de 2007

El día 29 de noviembre de 2004, el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil impuso al Guardia Civil D. Juan Francisco la sancion disciplinaria de suspensión de empleo por tiempo de seis meses, como autor de la falta muy grave de "tener anotadas y no canceladas dos faltas graves", prevista en el art.

9.10 de la L.O. 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . La citada resolución fue recurrida en alzada y confirmada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa por otra de 24 de febrero de 2005.

Agotada la vía disciplinaria, el interesado interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, que lo desestimó, confirmando la sanción impuesta en su Sentencia de 31 de mayo de 2006, en la que se declaran como probados los siguientes Hechos:

"Con fecha 9 de diciembre de 2003, el Guardia Civil D. Juan Francisco, con destino en el Puesto de Tafalla (Navarra), prestaba servicio de Puertas en el Acuartelamiento de la citada localidad en horario de 22:00 horas a 6:00 horas, asignado en papeleta de servicio nº 24.790.000, de 8 de diciembre del mismo año, especificándose en el apartado 3 de la misma, como cometidos concretos del servicio a realizar, los siguientes:

"Atenderá a las misiones propias del Guardia de Puertas, además de las comunicaciones, al ciudadano, así como a la seguridad del Cuartel. Reconocerá el perímetro interior del mismo, en evitación de actos de terrorismo, tanto al inicio del servicio como a la finalización, prestando especial atención a las cámaras de seguridad (C.C.T.V .); salidas esporádicas de 22:30 a 05:50; siempre se extremarán las normas S.Y.A.P. Asimismo controlará los vehículos no conocidos que paren o estacionen junto la pared del recinto del Acuartelamiento y explanada, así como los particulares que paren en la zona de entrada para que estén el tiempo mínimo imprescindible". Y como "prevenciones del servicio", señala la misma papeleta, en su apartado 3, que "procurará no aparquen vehículos en la parte frontal del Acuartelamiento, ni en lugar no autorizado. Encenderá el equipo PT-2 cuando las circunstancias lo requieran. Nivel de alerta b". Sobre las 04:00 horas de la madrugada, regresaron al Acuartelamiento el Cabo 1º D. Miguel Ángel y el Guardia Civil D. Héctor - destinados ambos en el mismo Puesto de Tafalla -, a bordo del vehículo oficial "Nissan Patrol", matrícula JWZ-....-D, tras finalizar el servicio de correrías de 22:00 horas a 24:00 horas que les había sido oficialmente asignado.

Llegados a la verja del Acuartelamiento, frente a la puerta de acceso al mismo, que se encontraba cerrada, detuvieron el vehículo y, transcurridos unos minutos (entre dos y cuatro) y al comprobar que no se les franqueaba el paso, el Cabo 1º Miguel Ángel se apeó del coche oficial y, recorriendo los aproximadamente 25 metros que le separaban del cuarto en que se presta el servicio de Puertas, habiendo accedido al interior del recinto por la puerta peatonal, se colocó junto a la ventana de dicho cuarto, aproximadamente a unos dos metros de donde el Guardia de Puertas debe prestar servicio, y mirando a través del cristal, vio al Guardia

D. Juan Francisco dormido, con la luz del cuarto de Puertas apagada, recostado en una silla, con la cabeza echada hacia atrás, teniendo sus ojos cerrados y la boca abierta, por lo que, como quiera que el Guardia Juan Francisco no se percataba de su presencia, el Cabo 1º volvió sobre sus pasos unos cinco o diez metros y llamó al Guardia Héctor, que continuaba en el vehículo, para que se aproximara hasta el lugar en el que el Cabo 1º se encontraba. Tras apearse dicho Guardia y llegar a la altura del Cabo 1º, éste, señalando hacia el lugar en que se hallaba el encartado, le preguntó "¿lo ves?", a lo que el Guardia Héctor respondió que no veía nada, pues lo único que distinguía desde allí era un reflejo oscuro, toda vez que el Guardia Juan Francisco tenía, como se ha dicho, las luces del cuarto de Puertas apagadas. Entonces, el Guardia Héctor, acompañando al Cabo 1º, se aproximó para mirar al Guardia Juan Francisco en la misma situación anteriormente observada por su superior, sentado en la silla enfrente de los monitores, recostado con la cabeza hacia atrás y con los ojos entornados, aunque sin poder afirmar, según sus declaraciones, "que los tuviera abiertos ni que los tuviera cerrados".

Después de permanecer mirándolo unos segundos desde el exterior de la ventana, el Guardia Juan Francisco hizo un movimiento de cabeza y, girándola, vio a los componentes de la Pareja, levantando en ese momento el Guardia Héctor la mano como para preguntarle qué pasaba, haciendo el expedientado otra señal semejante y abriendo la ventana, solicitando entonces el Guardia Héctor que les abriera la puerta, lo que hizo así el expedientado.

Acto seguido, el Guardia Héctor se dirigió al vehículo y lo introdujo en el Acuartelamiento, lo aparcó y junto con el Cabo 1º entró en las Dependencias. Al pasar por el cuarto de Puertas, el Guardia Civil Juan Francisco se dirigió espontáneamente al Cabo 1º, inquiriéndolo qué era lo que iba a poner en su informe y manifestándole que no estaba dormido, sino que había ido al servicio y que por eso no les había visto llegar, advirtiéndole además que iba a anotar eso en la papeleta, tal y como efectivamente hizo.

En el momento de ocurrencia de los hechos, constaban anotadas en la documentación del Guardia Civil

D. Juan Francisco, sin cancelar y con carácter firme, las siguientes sanciones, impuestas en las fechas, con la extensión y por los motivos que seguidamente se señalan:

1. - Sanción grave de CINCO DÍAS de pérdida de haberes impuesta por resolución de fecha 26 de mayo de 2003 del General de División (Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil), por considerarlo autor responsable de una falta grave del nº 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91, de Régimen Disciplinario del Cuerpo, de "El abandono del servicio cuando no constituya delito" porque teniendo encomendada la labor de vigilancia y protección del Acuartelamiento de la Guardia Civil de Tafalla, debidamente ordenado en papeleta de las de su Puesto, se encontraba desde las 5:00 horas profundamente dormido en el cuarto de Puertas, permaneciendo en tal actitud hasta que fue despertado por el Sargento Jefe del Destacamento de Tráfico de esa Residencia, siendo observado tal comportamiento por el Guardia Civil Auxiliar de Pareja de éste último.

2. - Sanción grave de DIEZ DÍAS de pérdida de haberes impuesta por resolución de fecha 19 de agosto de 2003 del General de División (Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil) por considerarlo autor responsable de una falta grave del nº 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario del Cuerpo, de "El abandono de servicio cuando no constituya delito", por quedarse dormido mientras prestaba servicio de vigilancia y protección del Acuartelamiento de la Guardia Civil de Tafalla, debidamente ordenado mediante papeleta en horario de 2:00 a 6:00, teniendo el Cabo 1º D. Miguel Ángel que golpear la puerta para que se percatase de su presencia y de la de su auxiliar de pareja, el Guardia Civil D. Jose Pedro .

3. - Sanción leve de UN DÍA de pérdida de haberes impuesta por el Capitán como autor de una falta leve prevista en el nº 5 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/91, de Régimen Disciplinario del Cuerpo de "La falta de puntualidad en los actos de servicio si no constituyen infracción más grave" porque teniendo nombrado reglamentariamente un servicio de Puertas de 6:00 a 14:00 no se presentó a la hora indicada sino 12 minutos más tarde y ello después de haberle llamado dos veces por el portero automático de su pabellón.

Notificada a las partes la Sentencia, se elevó por el Guardia Civil Sr. Juan Francisco escrito de preparación de recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Central en fecha 16 de junio de 2006. Dicho Tribunal tuvo por preparado dicho recurso por Auto de fecha 22 de junio del mismo año.

Dentro del término del emplazamiento, han comparecido ante nosotros la representación legal del recurrente y el Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración recurrida. El Sr. Juan Francisco, en tiempo y forma, ha interpuesto su recurso, articulándolo en tres motivos de casación, por considerar en primer lugar, de acuerdo con el art. 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, que concurre infracción de las normas del ordenamiento jurídico y, en particular, de los arts. 24 y

25 CE en lo referente al principio de presunción de inocencia; en segundo lugar y con la misma fundamentación normativa entiende vulnerado el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad y, por último, considera -alternativamente - que se ha infringido el principio de proporcionalidad.

Admitido el recurso, se dio traslado al Abogado del Estado para su contestación, lo que efectuó en tiempo y forma dicho representante de la Administración, oponiéndose a los tres motivos expresados, afirmando que la Sentencia impugnada no ha incurrido en vulneración procesal alguna ni tampoco desde el punto de vista material y sustantivo, por lo que solicita de la Sala la desestimación del recurso y la confirmación de la aludida Sentencia de instancia.

Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2006, el Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán consideró que se hallaba incurso en la causa nº 16 del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que interesaba se le tuviese por abstenido de continuar en el conocimiento del recurso, causa de abstención ésta que fue asumida por Auto de la Sala de 3 de noviembre de 2006, habiéndose acordado, en su consecuencia, por Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal de fecha 22 de diciembre de 2006

, la designación, como sustituto del citado Magistrado, al de la Sala Tercera de este Tribunal Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó.

Por providencia de fecha 25 de enero de 2007, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista ni estimándola la Sala necesaria se señaló para su deliberación y fallo el día 15 de febrero de 2007, a las 11 horas, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el primero de los motivos, expone la parte recurrente que no se ha enervado el principio de presunción de inocencia toda vez que no existen elementos probatorios de la comisión de la falta grave que ha dado lugar al expediente por la falta muy grave. Es decir, sostiene que no ha concurrido "el abandono de servicio cuando no constituya delito" en la conducta del Guardia Civil Huelmo por cuanto no es cierta la imputación que se verifica de que se hubiese quedado "dormido durante el servicio".

A tal efecto invoca la declaración del testigo presencial, Guardia Civil Héctor, que acompañaba al Cabo 1º Sr. Miguel Ángel dador del parte, habida cuenta de que, tal como se desprende de los hechos, el Guardia Civil Héctor no vio que el Guardia Civil Juan Francisco se encontrase dormido, afirmando que tampoco puede aseverar que tuviese los ojos cerrados. Sostiene también la representación legal del inculpado la coherencia en la declaración de éste cuando afirma que se encontraba en el baño cuando aparcaron el vehículo en el que accedieron al Acuartelamiento de Tafalla (Navarra) el Cabo 1º Miguel Ángel y el Guardia Civil Héctor . De todo ello se desprende a juicio del promovente que se vulnera la presunción de inocencia.

Una vez mas debemos reproducir siquiera sea brevemente la doctrina de esta Sala en la materia, conforme a la cual el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE se vulnera cuando no existe una "actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen" (SSTC 224/1992 y 47/1998 ), o lo que es lo mismo cuando falte una "adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías" (Ss de esta Sala de 24.01, 11.02 y 10.03.2005 y 19.04 y 16.03.2006 ).

En el presente caso, el Tribunal de instancia entiende que no puede apreciarse el indicado vacío probatorio, a cuyo efecto invoca en primer lugar el parte disciplinario emitido por el Cabo 1º Miguel Ángel, superior del encartado y testigo directo de los hechos, que se describen en dicho parte con toda claridad y concreción, a juicio de la Sala de instancia, cuando manifiesta que "transcurridos varios minutos con el vehículo oficial detenido en la puerta del Acuartelamiento sin que se procediera a la apertura de aquélla, se apeó del mismo y, penetrando en el recinto por el acceso peatonal, se dirigió al cuarto de Puertas..." Describe a continuación que se colocó junto a la ventana del cuarto, que se hallaba con la luz apagada, a unos dos metros de distancia del lugar en que se encontraba el Guardia Civil Juan Francisco "recostado sobre una silla junto a la ventana, con la cabeza echada hacia atrás, teniendo sus ojos cerrados y la boca abierta, síntomas evidentes de estar durmiendo". A juicio del Tribunal "a quo", la segunda prueba testifical, en la que consta la declaración del Guardia Civil Héctor no contradice la versión del Cabo 1º, por cuanto si afirma que vio al Guardia Juan Francisco "sentado en la silla enfrente de los monitores, recostado con la cabeza hacia atrás y con los ojos entornados..." aunque "no puede afirmar ni que los tuviera abiertos ni que los tuviera cerrados".

De todos los indicios la Sala deduce, a nuestro juicio de forma lógica y razonable, la verosimilitud de los asertos incluidos en el parte, señalando asimismo que no hay causa alguna para apreciar incredibilidad subjetiva en las manifestaciones del Cabo 1º, sin que tampoco pueda hacerse referencia a ningún tipo de animadversión o de carencia de objetividad por el hecho de que el Cabo 1º Miguel Ángel hubiera denunciado o conocido, en otros supuestos anteriores, análogas actuaciones negligentes del Guardia Civil Juan Francisco .

No existe, por tanto, vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el segundo de los motivos de casación sostiene el impugnante la infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad que contempla el art. 25 CE . A su juicio, los hechos pudieran ser constitutivos, en su caso, de falta leve y no grave, toda vez que entiende, citando algunas sentencias del Tribunal Militar Central y del Tribunal Militar Territorial Tercero que en otras ocasiones se ha calificado como tal la "dejación, descuido circunstancial, momentáneo y ocasional que degeneró en una disminución de la eficacia del servicio...", añadiendo que en algún caso la Administración ha admitido que para la apreciación de la falta grave "no solo es necesario dormirse durante el servicio, sino además que el encartado tenga y sea manifiesta la intención de dormirse".

El concepto de abandono de servicio, según reiterada jurisprudencia (cfr., Ss. de esta Sala de 22.11.02,

4.07.03, 4.03.04 y 24.01.05 ), implica que dicho servicio se haya iniciado y que posteriormente se deje de prestar sin ninguna causa que lo justifique. En consecuencia, el bien jurídico que se viene a proteger es la prestación de dicho servicio, lo que lleva aparejado el deber de permanencia en el lugar y el desarrollar la actividad propia en que consista. Habida cuenta de que no existe duda sobre el cumplimiento del primer requisito por el ahora recurrente, queda por analizar si cumplimentó o no en todo momento la actividad propia funcional y eficaz del servicio en sí, a cuyo efecto en el motivo se sostiene por la parte que sólo de manera leve, ocasional o circunstancial dejó de desarrollar dicha actividad, cumpliendo la misión encomendada.

La expresión "abandono" implica, de un lado la no presencia física y de otro la total desatención (en su valor gramatical y semántico, en el diccionario, se identifica como "dejar desamparado" y también con "descuido"). En el estudio disciplinario que se ha hecho a lo largo de la aplicación de la falta en el ámbito castrense hemos llegado a la conclusión de que el tipo no define cual sea la conducta infractora del sujeto activo, sino meramente el resultado de la misma, por lo que sus modalidades comisivas son abiertas y relativamente indeterminadas, debiendo consistir en cualquiera que inequivocamente de lugar a dicho resultado. Habitualmente, la conducta podrá consistir en ausentarse o alejarse físicamente del lugar en que se esté prestando el servicio asignado, pero el tipo se perfeccionará también cuando no se concurra a su desempeño, no se de comienzo a su realización o cuando, una vez comenzado, como en el presente caso, el responsable del servicio se coloca en situación incompatible con su desempeño, lo que da lugar a un abandono funcional y, en concreto, cuando se llega a la situación de quedarse absolutamente dormido, la consecuencia será la de plena dejación, inutilidad o falta absoluta de eficacia en la labor de vigilancia que sin duda, especialmente en horario nocturno, ha de basarse necesariamente en que el encargado de la misma permanezca en vela.

Jurídicamente, la apreciación de la falta y su graduación requerirá una concreción de los hechos para la subsunción de la norma, con fijación específica del modo de proceder del encartado dentro de la pluralidad de comportamientos susceptibles de integrar la figura disciplinaria, de suerte y así lo hemos exigido que no bastará con que se acrediten actos indeterminados o genéricos, sino la prueba, a través de los hechos, que venga a dar lugar con precisión a la omisión de las funciones de la misión encomendada con su incumplimiento temporal y los riesgos y consecuencias ocasionados en la seguridad del Acuartelamiento, a cuyo efecto deberán tenerse en cuenta las características de éste último y, como se da en el presente caso, al tratarse de una Unidad situada en Tafalla (Navarra), a las específicas necesidades y riesgos que en dicha zona concurren. Pues bien, el Tribunal de instancia, en el presente caso, ha llegado a la conclusión de la concurrencia de los requisitos para la apreciación de la infracción con el carácter de grave y del abandono del servicio en sí, a partir de un razonamiento objetivo que ha tenido en cuenta la llegada del Cabo 1º Miguel Ángel a la instalación en la que se prestaba el servicio, el Acuartelamiento de Tafalla, en una hora intermedia - a las 04,00 - de las previstas para el servicio, que estaba establecido entre las 22,00 y las 06,00 horas, según Papeleta nº 24790000, de fecha 8 de diciembre de 2003. La citada llegada se produce a bordo del vehículo oficial que ocupan el Cabo 1º Miguel Ángel y el Guardia Civil Héctor, que detienen el coche en la verja del Acuartelamiento, frente a la puerta de acceso, que se encontraba cerrada, accediendo por la puerta peatonal el citado Cabo 1º, al comprobar que no se les franqueaba el paso, y recorriendo los aproximadamente 25 metros que les separaban del cuarto en que se presta el servicio de puertas, en el que descubrió dormido al Guardia Civil Huelmo, llamando al Guardia Héctor para que fuera testigo de dicho hecho.

Todos estos extremos significativos del "factum" son valorados oportunamente por el Tribunal sentenciador que, precisamente en el análisis de la tipicidad de la acción, señala que se produjo por parte del infractor un "incumplimiento total de las obligaciones" referentes al servicio que no puede - afirma - calificarse como una mera negligencia o inexactitud en el cumplimiento de sus deberes o como una simple falta de puntualidad en la ejecución del servicio que, razona, ostenta la gravedad propia del tipo del abandono del art.

8.8 de la L.O. 11/91 .

Este razonamiento nos parece concluyente y acorde con la antes expresada doctrina de la Sala sobre este tipo disciplinario, mantenida desde nuestra S. de 17.11.1992 . Por consiguiente, los hechos descritos, a la vista de las lógicas deducciones presentadas en el "iter" sentencial, y de la valoración descrita no permiten considerar la existencia de infracción del principio de tipicidad del art. 25 CE, en el marco del de legalidad, que no se ha vulnerado al entender probada la comisión de la falta reseñada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por último invoca el recurrente la infracción del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta, previsto en el art. 5 de la L.O. 11/91, precepto en el cual se establece que las sanciones "guardarán proporción con las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio".

A efectos de aplicación del precepto, entendemos que tal como hemos significado en algunas otras ocasiones (S. de 27 de mayo de 2003, dictada en ocasión con otro supuesto de acumulación de infracciones, que cita el recurrente) la elección de la sanción no puede basarse en la mera "reiteración en la comisión de faltas...". Concretamente, en dicha Sentencia sosteníamos, siguiendo los criterios de las de 23.10.1997;

12.06.1999; 29.06.1999; 19.03.2001 y 23.05.2003, entre otras muchas, que las sanciones deben guardar proporción con las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y las que afecten o pueden afectar al servicio, como exige el art. 5 L.O. 11/1991 .

Pues bien, en el presente caso, tal como señala el Tribunal sentenciador no concurre la situación descrita en aquella sentencia en la que se había aplicado la sanción mas grave de entre las contempladas en la ley, toda vez que se ha impuesto al Guardia Civil Huelmo la sanción intermedia de suspensión de empleo y por tiempo de seis meses. Continúa razonando la Sala de instancia que la autoridad disciplinaria en la evaluación de la sanción ha ponderado la "clara línea de conducta de un sujeto tendente a la transgresión iterada de unos concretos deberes militares que lo conducen a caer una y otra vez en la misma infracción y al repetido perjuicio, por incumplimiento, de aquellos servicios de la Unidad que le son encomendados".

Siendo cierta la reiteración evidenciada en la comisión de dicha falta de llegar a dormirse durante el servicio de puertas, entendemos que, no obstante, tal vez pueda ponderarse la apreciación señalada por el recurrente en el sentido de que alguno de los mandos ha puesto de manifiesto la oportunidad de someter a un estudio médico al inculpado en el que se analice la posible propensión al sueño y los cauces de su evitabilidad. Además de esta circunstancia, la Sala pondera, en orden a la evaluación de la sanción por el principio de proporcionalidad, la repercusión sobre el servicio, la trascendencia de los hechos y también la circunstancia personal del encartado en lo referente a su antigüedad en el servicio de la Guardia Civil - permanece en el mismo desde 1980 - concluyendo que debe reducirse la sanción impuesta disminuyéndose y quedando sustituída por la de cuatro meses de suspensión de empleo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,