STS, 28 de Abril de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:2893 |
| Procedimiento | D. JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil tres.
En el recurso de casación nº 1/87/2002, interpuesto por el guardia civil don Mauricio , representado por la procuradora doña María Jesús Rivero Ratón y asistido por el letrado don Manuel Recaséns Marquina, contra la sentencia de 22 de mayo de 2000 del Tribunal Militar Territorial Tercero, que le condenó como autor de un delito de abandono de residencia a la pena de tres meses y un día de prisión, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. Magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 22 de mayo de 2002, el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término a las diligencias preparatorias nº 31/15/01 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 31, dictó sentencia, en la que declaró probados los hechos siguientes:
"Probado, y así expresamente se declara, que el inculpado DON Mauricio , Guardia Civil en situación de baja para el servicio por enfermedad, y a quién se le instruye expediente de inutilidad física por pérdida de aptitud y de condiciones psicofísicas, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos restantes datos personales tanto de carácter civil como militar obran reflejados en el encabezamiento de la presente sentencia, y aquí en lo menester se dan por reproducidos, se encontraba destinado en la Sección de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Tarragona, y quién desde el día 10 de diciembre de 1999 se encontraba en situación de baja médica para el servicio por padecer "síndrome ansioso depresivo", quedando fijado su domicilio en las viviendas de la Guardia Civil de la localidad de San Pedro y San Pablo (Tarragona). Que al encartado, se le intentaron realizar notificaciones del expediente de determinación de condiciones psicofísicas BA/346/01 instruido, para lo que se personaron en su domicilio componentes de la Unidad los días 23, 24, 25 y 26 de abril de 2001, a los efectos de ser citado para cumplimentar un trámite de audiencia, sin ser localizado en el mismo.
El día 26 de abril de 2001, el Guardia Civil D. Felix mediante conversación telefónica con la madre del encartado, tuvo conocimiento de que éste se había desplazado a su domicilio paterno en Zaragoza debido a la enfermedad de su abuela, habiendo manifestado el propio encartado haberse ausentado de su residencia".
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"Que, debemos condenar y condenamos al encartado, Guardia Civil, en servicio activo, pendiente de asignación de destino, D. Mauricio como autor del apreciado delito de ABANDONO DE RESIDENCIA, del artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, para el que le abonamos la prisión preventiva, arresto o detención que hubiera podido sufrir".
Mediante escrito presentado el 4 de junio de 2002 en el Tribunal de instancia, la procuradora doña Bárbara Galdós Bultó, en nombre y representación de don Mauricio , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de ley y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Por auto de 11 de junio de 2002, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir a esta Sala las certificaciones preceptivas y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella a fin de hacer valer sus derechos.
En el plazo concedido, la procuradora doña María Jesús Rivero Ratón, en nombre y representación de don Mauricio formalizó el anunciado recurso de casación, que contiene el siguiente motivo:
UNICO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se afirma en el motivo que el Tribunal de instancia infringió la ley por cuanto aplicó indebidamente el artículo 119 del Código penal militar y no aplicó el artículo 20.1, en relación con el artículo 21.1, ambos del Código penal común.
En su escrito presentado el 13 de noviembre de 2002, el Ministerio Fiscal, tras denunciar el incumplimiento por el recurrente del artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitó la desestimación del recurso argumentando que el recurrente, con más de diecinueve años de servicio, conocía y sabía que la acción de ausentarse de la localidad de residencia sin autorización es un acto ilícito, de tal modo que al tener incólumes sus facultades de entender y querer debe concluirse que hubo dolo en su conducta. Por otro lado, sostiene que ni la enfermedad de su abuela, que el recurrente invoca como causa del abandono, ni la situación de baja en que se encontraba son causas excluyentes del dolo.
Por providencia de 27 de diciembre de 2002, la Sala señaló el día 23 de abril de 2003, a las 12 horas, para deliberación, votación y fallo.
En el único motivo del recurso, formalizado con base en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente afirma que el Tribunal de instancia cometió dos infracciones de ley. Según dice, la primera la habría cometido por aplicar indebidamente el artículo 119 del Código penal militar, y la segunda al no aplicar, debiendo hacerlo, el artículo 20.1, en relación con el artículo 21.1, ambos del Código penal común.
Con independencia de que, como ha observado el Ministerio Fiscal, el recurrente no ha respetado el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formalizando un sólo motivo, pues debió formalizar dos, uno por cada infracción de ley, no procede declarar ninguna de las dos infracciones por lo que se expone en los fundamentos siguientes.
Entiende el recurrente que el Tribunal de instancia no debió subsumir los hechos declarados probados en el artículo 119 del Código penal militar, ya que dos razones impedían concluir que hubiera actuado dolosamente.
Tras asumir que se ausentó de su destino durante más de tres días sin autorización de sus superiores, el recurrente argumenta que al encontrarse de baja por enfermedad, de un lado, -y al actuar "de manera repentina ante la noticia del estado crítico de su abuela", del otro, no existió el "consciente y querido incumplimiento del deber de presencia".
Ninguna de estas razones permite sostener la afirmada falta del elemento subjetivo del delito imputado.
Por lo que respecta a la circunstancia de encontrarse de baja por enfermedad, se comparte el razonamiento del Tribunal de instancia, recogido en esencia por el Ministerio Fiscal. El deber de residir en el lugar del destino, sin que la situación de baja por enfermedad quede exceptuada, es un deber prescrito para todo militar en el artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, y para la Guardia Civil también en la Orden General número 28, de 16 de julio de 1997, debiendo resaltarse además que en la Orden General número 7 de 19 de marzo de 1997, sobre bajas médicas por motivo de salud, se dispone en el art. 4.4 que el personal incluido en el ámbito de su aplicación, esto es, el que perteneciente a dicho Instituto se encuentre de baja para el servicio por enfermedad o accidente, o en el caso de licencia por maternidad, tiene la obligación de "permanecer en la localidad de su residencia oficial durante la baja para el servicio, salvo autorización del mando de la Comandancia o Unidad superior cuya demarcación incluya la Unidad de destino y la de residencia temporal, previo informe del facultativo del Servicio Médico de la Unidad respectiva." Dado que el recurrente, como han observado el Tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal, es miembro de la Guardia Civil con más de diez años de servicio, se impone concluir que conocía la existencia del deber de residir en el lugar de su destino; que este deber no quedaba en suspenso por encontrarse de baja por enfermedad; que para ausentarse necesitaba estar autorizado; y que la ausencia sin autorización era ilícita.
En cuanto a la segunda razón invocada, el recurrente la enuncia pero no la desarrolla. Dice que se ausentó ante el estado crítico de su abuela, pero no argumenta sobre la incidencia de ese hecho en el elemento subjetivo del delito. Así las cosas, sólo cabe rechazar también esta razón. No obstante, como el recurrente dice que se ausentó "de forma repentina" al conocer la noticia, puede inferirse que quiso sostener bien que ante la urgencia de la situación no se detuvo a considerar que se ausentaba sin autorización, bien que, pese a considerar la necesidad de solicitarla, entendió que quedaba justificada su ausencia sin ella. Pero, con independencia de que estas hipótesis entrarían en contradicción con la alegación ya rechazada sobre la creencia de no necesitar autorización por encontrarse de baja por enfermedad, no sería razonable aceptar que tal falta de atención se hubiera mantenido durante todo el tiempo de la ausencia, como tampoco que resultaba incompatible el solicitar la autorización y el marcharse del lugar de residencia con la rapidez que conviniera.
En consecuencia, rechazadas las razones del recurrente procede desestimar la parte del motivo examinado, que es la referente a la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar.
Como ya se ha indicado, en la segunda parte del motivo el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia debió aplicar el artículo 20.1 del Código penal común, en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal, pues al haber sido declarado probado que sufría un síndrome ansioso-depresivo y que se encontraba de baja por padecer un trastorno por ansiedad, debe concluirse que sus facultades intelectuales y volitivas estaban afectadas.
También esta parte del motivo debe ser desestimada, pues, como el Tribunal de instancia razona en el fundamento tercero de su sentencia, no ha sido practicada prueba alguna destinada a demostrar que el recurrente tenía anuladas o mermadas sus facultades intelectivas o volitivas cuando se ausentó, ni esta conclusión puede declararse a partir de la enfermedad diagnosticada. Dice el recurrente que el Tribunal de instancia ha incurrido en la contradicción, que debe ser salvada ahora, de declarar probada su enfermedad y no declarar simultáneamente probada la afectación por ella de sus facultades intelectivo- volitivas. Pero no puede aceptarse este planteamiento, pues el diagnóstico, que aparece recogido en la declaración de hechos probados, es insuficiente por si solo para concluir que el recurrente actuara sin saber o querer por entero lo que hacía. Además del diagnóstico debió acreditarse el estado evolutivo de la enfermedad, pues no es igual encontrarse en un episodio de ella que en un espacio entre episodios libre de síntomas. Por otro lado, tampoco ha sido practicada prueba alguna destinada a demostrar el empeoramiento que el recurrente dice que sufrió al enterarse de la enfermedad de su abuela. Puede que fuera así, pero ninguna prueba ha sido aportada al respecto, por lo que el Tribunal de instancia actuó con arreglo a derecho al entender que no concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocada por la defensa del hoy recurrente. Por último, debe remarcarse que el Tribunal de instancia, en el momento de individualizar la pena, tuvo en cuenta la situación del recurrente imponiéndole la pena de tres meses y un día de prisión, que al ser la pena mínima que puede ser impuesta a tenor de lo dispuesto por el artículo 40 del Código penal militar, se mantendría incluso si hubiera sido apreciada la alteración de las facultades intelectivas o volitivas del recurrente.
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el guardia civil don Mauricio , contra la sentencia de 22 de mayo de 2000 del Tribunal Militar Territorial Tercero, que le condenó como autor de un delito de abandono de residencia a la pena de tres meses y un día de prisión.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Granada 137/2012, 9 de Marzo de 2012
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