STS 1016/2006, 25 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ferrol, instruyó Procedimiento Abreviado 22/03 contra Salvador, por delitos de hurto de uso de vehículo de motor y detención ilegal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, que con fecha 22 de septiembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre la 1:50 horas del día 17 de noviembre de 2002, el acusado Salvador, mayor de edad, condenado, entre otras, en sentencias de 12.1.95, firme en su fecha, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, a la pena de un mes y un día de arresto mayor y privación del derecho a conducir por tres meses y un día, de 19.2.97, firme el 19.3.97, por delito de robo o hurto de uso de vehículos, a la pena de arresto de dieciocho fines de semana, y de 4.10.02, firme del 15.11.02, del Juzgado de lo Penal de Ferrol, juicio oral 614/01, ejecutoria 377/02, por el mismo delito cometido el

26.7.00, a la pena de arresto de siete fines de semana, concediéndosele la suspensión de la ejecución de la pena por dos años por auto de 24.3.03, aprovechando que Marí Luz había detenido el vehículo marca Peugeot, modelito 205 GRD, 5 puertas diesel, matrícula N-....-EJ, en frente, del otro lado de la calzada, del cajero automático del video club situado en la Avenida de las Pías, en la localidad de Fene, partido judicial de Ferrol, y que había dejado abierto, con las llaves puestas y el motor encendido, con intención de utilizarlo temporalmente, se introdujo en el mismo, lo puso en marcha y circuló con él. El turismo ha sido pericialmente valorado en 1.290 euros.

En el asiento posterior del referido automóvil se encontraba Lourdes . En el primer momento, cuando el acusado se introdujo en el coche y lo puso en marcha, estaba dormida tumbada en el asiento trasero del vehículo con las piernas tapadas con una chaqueta. Posteriormente la niña despertó y se sentó en la parte trasera del vehículo y el acusado la mantuvo en el mismo circulando por varias zonas del partido judicial de Narón. Finalmente sobre las 6 horas de ese mismo día, abandonó el vehículo, con la menor en su interior, en el lugar del Couto, en la parte final de un camino de tierra que desemboca en el mar, en las inmediaciones del Monasterio de Couto, término municipal de Narón. Dicho lugar era una zona sin iluminación, cerca del mar y a distancia de cualquier edificio, y la menor no fue encontrada, junto con el automóvil, hasta las 11,45 horas de ese mismo día.

En un momento, tras la puesta en marcha del vehículo el acusado se inyectó cocaína en el interior del coche dejando resto de sangre en unos folios y en la funda plástica de una aguja de jeringuilla. Asimismo el acusado con intención de obtener un beneficio indebido hizo suyos un abrigo con cuello, una chaqueta de señora y unas botas marrones de la menor".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Salvador como autor de los delitos de hurto de uso de vehículos de motor, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, de detención ilegal, con la atenuante de drogadicción, y la falta de hurto a las siguientes penas:

1. - Pena de multa de 8 meses con cuota diaria de 2 euros y responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas por el delito de hurto de uso.

2. - 3 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de detención ilegal.

3. - Localización permanente de 12 días por la falta de hurto.

El acusado indemnizará a Marí Luz en la cantidad en que se valoren en ejecución de sentencia las prendas y las botas sustraídas y a Lourdes en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales.

Se imponen al acusado las costas del juicio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante esta Audiencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio fiscal y la representación de Salvador, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio fiscal y la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 229 del Código Penal.

La representación de Salvador :

Se fundamenta el recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y particularmente, con relación a los arts. 20, 21, 22 CP art. 623.1º CP en relación con el art. 15.1 CdfP, así como el art. 115 del CP en relación con el art. 1902 del Código Civil y el art. 576 LEC.

Así mismo se fundamenta por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECRim ., y particularmente con relación a los arts. 20, 21, 22 CP, art. 623.1º CP en relación con art. 15.1 CP, arts. 163 y 165 CP con relación al art. 15.1 del CP ; así como el art. 115 del CP en relación con el art. 1902 del Código Civil y art. 576 LEC.

Por infracción de precepto constitucional, en concreto, art. 24 CE en relación con el art.

5.4 LOPJ, al amparo del art. 852 de la LECRim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Octubre de 2006.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al acusado como autor responsable de un delito de detención ilegal y otro de utilización ilegítima de vehículo a motor y una falta de hurto, absolviéndole del delito de abandono de menor del art. 229 del Código penal, absolución que es objeto de la impugnación del Ministerio fiscal. El acusado, opone su impugnación contra la condena por el delito de detención ilegal.

Analizamos, en primer término, la impugnación del Ministerio fiscal. La acusación pública formaliza una impugnación en la que denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 229 del Código penal, el abandono de menor. La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho probado discutiendo la inaplicación al hecho del tipo penal denunciado como inaplicado. El hecho probado en el particular que interesa a la impugnación, declara que el acusado sustrajo un vehículo a motor, hecho admitido por el propio acusado, en cuyo interior se encontraba la menor Lourdes, de quien se afirma en el fundamento, tenía tres años de edad, la cual estaba tumbada en el asiento trasero del vehículo. Se despierta, y el acusado la mantiene sentada en el vehículo dando vueltas por el partido judicial de Narón, hasta que lo abandona a las seis de la mañana, hechos que son subsumidos en el delito de detención ilegal. Seguidamente, se relata que el abandono del coche, con la menor en su interior se realizó "en la parte final de un camino de tierra que desemboca en el mar, en las inmediaciones del Monasterio de Couto. Dicho lugar era una zona sin iluminación, cerca del mar y a distancia de cualquier edificio, y la menor no fue encontrada, junto al automóvil, hasta las 11,45 horas de ese mismo día". En la fundamentación de la sentencia se arguye en contra de la subsunción en el delito de abandono de menor "al no poder considerar a la persona del secuestrador como persona encargada de la guarda". Este apartado de la fundamentación es el que es objeto de la disensión del Ministerio público que entiende que el acusado, secuestrador de la menor, adquiere la posición de garante sobre la niña, como consecuencia de su actuar precedente. Seguidamente se plantea la posibilidad de que pueda entenderse que el delito de detención ilegal absorba el de abandono de menor que rechaza al no estar comprendido en la antijuridicidad del delito contra la libertad.

Siguiendo la STS 1138/2003, de 12 de septiembre, Sentencia que es citada tanto en la sentencia impugnada como en la impugnación del Ministerio fiscal, veamos cuáles son los elementos de este delito en su modalidad básica definida en sus respectivos párrafos primeros:

1. Sujeto pasivo ha de ser necesariamente un niño menor de siete años. El CP actual lo amplia a cualquier menor de edad o incapaz. 2º. El sujeto activo aparece definido en los términos "la persona encargada de su guarda". Lo mismo en el CP vigente. 3º . La conducta delictiva se concreta, en ambos códigos, a través de una sola expresión: "el abandono". Ha de existir una conducta activa u omisiva de dicho sujeto activo en virtud de la cual este abandono le pudiera ser imputado. 4º. El delito ha de ser doloso. Por tanto, es elemento del tipo el dolo, o conocimiento por parte del sujeto activo de que en su comportamiento concurren esos tres elementos objetivos que acabamos de exponer: conocimiento de la edad del menor, conocimiento de que él mismo está encargado de su guarda y conocimiento de que con una conducta suya, activa u omisiva, está ocasionando esa situación de abandono del menor.

Con relación al tipo penal de abandono de menores del art. 229 hemos declarado, por todas STS. 1772/2001, de 4 de octubre, que el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código civil, en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La situación de abandono no es objeto de discusión en la sentencia que refiere este hecho de forma clara al exponer que desde las seis de la mañana, hasta las 11,45, la menor de tres años estuvo abandonada en una carretera de tierra, a borde del mar y en un paraje sin edificaciones cercanas. Es decir, desprotegida y en situación objetiva de riesgo.

El punto de discusión, es la concurrencia del elemento típico que describe al sujeto activo "persona encargada de su guarda", que la sentencia impugnada niega que concurra en el secuestrador, y que la acusación pública afirma. Al respecto, recordamos el anterior antecedente jurisprudencial contenido en la STS de 12 de septiembre de 2003, "Estimamos que esta expresión legal "persona encargada de su guarda" es más amplia que el concepto "guardador de hecho" utilizado en la sentencia recurrida en su argumentación para absolver al acusado. Basta examinar el párrafo 2º del art. 488, hoy 229, para percatarnos de ello, como bien dice el escrito de recurso de la acusación particular. Si este párrafo 2º está definiendo una figura de este delito agravada por una condición particular del sujeto activo, quiere decirse que hay otros posibles sujetos activos -los de la figura básica del párrafo 1º- además de éstos cuyo comportamiento punible está más castigado. Si en este párrafo 2º se agrava el delito para "los padres, tutor o guardador de hecho", es porque pueden existir otras personas encargadas de la guarda del menor que pueden ser sujetos activos de este delito en su modalidad básica.

De aquí deducimos nosotros que el concepto "encargado de su guarda" ha de interpretarse, no con referencia a la situación concreta de guardador de hecho, a la que ahora se refieren los arts. 303 y 304 CC

, sino, con una mayor amplitud, a cualquier persona que está de hecho ejerciendo labores de custodia de un menor (o incapaz -art. 229 ), de tal manera que ha de considerarse comprendido en los amplios términos aquí utilizados por el legislador quien por cualquier título, oneroso o gratuito, o incluso sin título alguno, tiene de hecho a su cargo el cuidado de una de estas personas tan necesitadas de protección".

Junto a este argumento de lógica y gramatical, que permite encuadrar la figura de la persona encargada de su guarda como concepto mas amplio que el de padres, tutores o guardadores de hecho, hemos de relacionar otro relacionado con la esructura típica del delito de abandono de menores. Como hemos señalado este delito admite una comisión activa y omisiva, pues la situación de riesgo, resultado del abandono, puede ser cometido de forma activa y deforma omisiva, mediante el incumplimiento de los deberes jurídicamente señalados en la protección de menores que obligan a los guardadores del menor y también aquellas personas que por su actuar precedente y por la puesta en peligro del bien jurídico garantizan la observancia de los específicos deberes de guarda y custodia. El acusado, con su actuar precedente, la sustracción del vehículo en el que se encontraba la menor, la colocó en una situación de riesgo que le obligaba a garantizar la indemnidad de su seguridad física. No lo hizo el acusado, quien abandonó a la menor en un descampado, desprotegida frente a los riesgos inherente a la situación de desvalimiento en que la colocó. Como acertadamente señala el Ministerio fiscal, de haberse producido un resultado lesivo, en la integridad física o en la vida de la menor, no se dudaría de la autoría, por comisión omisiva, de quien estaba en posición de garante, esto es el acusado respecto a las situaciones de riesgo en que pudiera encontrase la menor, precisamente por la conducta del acusado.

Consecuentemente, procede estimarse la impugnación del Ministerio fiscal y añadir al fallo de la sentencia la condena por delito del art. 229 del Código penal por el que se impone la pena de un año de prisión.

RECURSO DE Salvador

El recurrente opone en un único motivo tres amparos para la pretensión revisora, el error de derecho, el de hecho y la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Esta forma de expresar la disensión es anómala y no se ajusta a las exigencias de un recurso extraordinario de casación.

No obstante lo anterior, daremos respuesta a la impugnación desde el único punto de vista admisible, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Entiende vulnerado ese derecho al manifestar que desconocía que en el coche se encontrara la menor. Esa alegación carece de base atendible. En primer lugar, porque las pequeñas dimensiones del vehículo sustraído, un Peugeot 205, se compadece mal con el pretendido desconocimiento de la presencia de la menor. Pero es que, además, el tribunal de instancia afirma su convicción sobre ese conocimiento a partir de las declaraciones de la madre y del tío de la menor que a las cinco de la mañana se encontraron con el acusado conduciendo el vehículo al que siguieron por diversos parajes hasta que por la velocidad que llevaba el acusado lo perdieron de vista, siendo esos testigos contestes en la afirmación de que la menor iba despierta en el coche.

Arguye el recurrente sobre la falta de valoración de la pericial sobre la drogadicción del acusado, extremo que no puede prosperar al haber sido estimada la atenuante de drogadicción, desarrollándose en el fundamento tercero de la sentencia una motivación sobre la atenuación postulada y declarada concurrente.

Lo mismo cabe señalar sobre los presupuestos de la falta de la falta de hurto respecto a la que la testifical de la perjudicada es expresiva de la acreditación de la preexistencia de los bienes.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 22 de septiembre de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de A Coruña, en la causa seguida contra Salvador, por delito de hurto de uso de vehículo de motor y detención ilegal, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Salvador, contra la sentencia dictada el día 22 de septiembre de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de A Coruña, en la causa seguida contra el mismo, por delito de hurto de uso de vehículo de motor y detención ilegal. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ferrol, Procedimiento Abreviado con el número 22/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de A Coruña, por delito de uso de vehículos de motor y detención ilegal contra Salvador y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 22 de septiembre de dos mil cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO