STS, 24 de Marzo de 2006
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2006:1896 |
| Número de Recurso | 97/2005 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
ANGEL CALDERON CEREZOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECESJAVIER JULIANI HERNAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación 101-97/2005, interpuesto por don Germán, representado por la procuradora doña María Dorotea Soriano Cerdo y asistido por el letrado don Jorge García de Oteyza, contra la sentencia de 29 de junio de 2005 del Tribunal Militar Territorial Cuarto , que lo condenó como autor de un delito de "Abandono de destino", en su modalidad de "Abandono de Residencia", a la pena de tres meses y un día de prisión, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 29 de junio de 2005, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término a las diligencias preparatorias número 41/36/04 instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"Como tales expresamente declaramos que el entonces soldado de Infantería de Marina D. Germán, cuyos demás datos civiles y militares figuran en el encabezamiento de esta Sentencia y se dan aquí por reproducidos, destinado en la fecha de autos en el Tercio Norte de Infantería de Marina, con sede en Ferrol, en virtud de Resolución 631/19910/03, de 10 de noviembre de 2003 (BOD Nº 234, de 1 de diciembre de 2003) del Excmo. Sr. Almirante Jefe de Personal de la Armada, cesó en el destino antes citado, y pasó a la situación de servicio activo sin ocupar destino en Ferrol (A Coruña), prorrogándose, en su caso, su compromiso, que finalizaba el día 3 de diciembre de 2004, hasta la conclusión del Expediente de pérdida de condiciones psicofísicas que se le había incoado, quedando a las órdenes del Excmo. Sr. Almirante Jefe de la Zona Marítima del Cantábrico.
Dicho soldado, se encontraba en situación de baja médica, estando autorizado a residir en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000- NUM001- NUM002 de Ferrol.
Al objeto de notificarle y cumplimentar el cese antes referido, la Unidad intentó ponerse en contacto con aquel, en principio por vía telefónica, sin resultado positivo; por lo que el día 15 de diciembre de 2003, se le remitió a su domicilio en Ferrol, un telegrama oficial para que se presentase urgentemente en su destino, que no pudo ser entregado al no ser localizado y sin que tampoco hubiese sido reclamado, después de dejar el oportuno aviso postal. Ello era debido a que el entonces soldado de Infantería de Marina D. Germán, se había ausentado, sin la pertinente autorización de sus superiores competentes para ello, de su domicilio, en Ferrol, dirigiéndose a su domicilio familiar sito en la localidad de Jaén, c/ TRAVESIA000 nº NUM003, después de que el instructor del expediente de pérdida de condiciones psicofísicas, el entonces Teniente de Infantería de Marina, hoy Capitán D. Juan Ignacio, con ocasión de notificarle la apertura del expediente, a principios del mes de diciembre, y a preguntas de aquél, le dijese que por su parte no tenía inconveniente en que se fuera a su domicilio a Jaén, pero que tenía que presentarse al Coronel Jefe del Tercio, o en última instancia al Excmo. Sr. Almirante Jefe de la Zona Marítima del Cantábrico para tener la oportuna autorización.
Dicho soldado, permaneció en el domicilio familiar, sito en la ciudad de Jaén, durante todo el tiempo, hasta que el día 30 de julio de 2004, compareció ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 21 de Sevilla, al objeto de diligenciamiento de un exhorto derivado del presente procedimiento, después de haber sido citado legalmente.
Por resolución 631/04142/05, del Excmo. Sr. Almirante Jefe de Personal de la Armada, publicada en el BOD nº 51, de 15 de marzo de 2005, se acordó declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas del soldado de Infantería de Marina Germán, cesando en la situación de servicio activo sin ocupar destino, resolviéndose su actual compromiso, pasando a depender de la Subdelegación de Defensa de Jaén."
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al entonces soldado de Infantería de Marina D. Germán, como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino", en su modalidad de "Abandono de residencia", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancia eximente o modificativas de la responsabilidad criminal, y con la apreciación del error vencible que se prevé en el artículo 14.3 "In fine" del Código Penal Común , en las presentes Diligencias Preparatorias nº 41/36/04, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos. No procede declaración de responsabilidades civiles".
Mediante escrito presentado ante el Tribunal sentenciador el 20 de julio de 2005, la letrada doña María Belén Lueiro García, en nombre de don Germán, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque dicho Tribunal aplicó indebidamente el artículo 14.3 del Código penal .
Por auto de 20 de septiembre de 2005 , el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Recibidas las actuaciones, la Sala acordó por providencia de 7 de noviembre de 2005 formar el correspondiente rollo, que fue registrado con el número 101-97/05, nombrar ponente al magistrado José Luis Calvo Cabello y efectuar los trámites necesarios para los nombramientos por el turno de oficio de procurador y abogado, que recayeron respectivamente en doña María Dorotea Soriano y don Jorge García de Oteyza.
Mediante escrito presentado el 26 de diciembre de 2005, la mencionada representación procesal, presentó el anunciado recurso de casación, que contiene un solo motivo expuesto como alegación sin cobertura procesal: que el Tribunal de instancia aplicó el artículo 14.3 en vez del 14.1 del Código penal.
Mediante escrito presentado el 19 de enero de 2006, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso por entender que, en aplicación de la doctrina de la Sala, el error sufrido por el recurrente es un error de tipo, no de prohibición, que conduce, aunque sea vencible, a su absolución al no estar contemplada por el legislador como acción típica el abandono de residencia competido por imprudencia.
Por providencia de 21 de febrero de 2006, la Sala señaló el siguiente día 22 de marzo, a las 11.00 horas, para deliberación, votación y fallo.
El presente recurso, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , plantea una sola cuestión, que se refiere a la clase de error sufrido por el recurrente cuando decidió trasladarse desde El Ferrol, donde tenía su residencia oficial, a Jaén, donde tenía su domicilio familiar.
Para situar correctamente la cuestión conviene recordar lo siguiente:
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El recurrente alegó ante el Tribunal de instancia que, encontrándose de baja por enfermedad, se fue a vivir a Jaén con autorización del instructor del expediente que se tramitaba para determinar sus aptitudes sico-físicas para permanecer en el Ejército.
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El Tribunal de instancia rechazó que dicho instructor hubiera autorizado al recurrente a trasladarse a Jaén, pues si bien, a preguntas de éste, le dijo que por su parte no existía inconveniente, le indicó también que debía pedir permiso al Comandante del Tercio Norte de Infantería de Marina o al Almirante Jefe de la Zona Marítima del Cantábrico.
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No obstante, el Tribunal de instancia entendió que el recurrente había actuado bajo un error vencible. Con base en la enfermedad que sufría (trastorno de ansiedad con rasgo de personalidad neurótica), la situación de baja en que se encontraba y la existencia de un expediente destinado a establecer si continuaba siendo apto para permanecer en el Ejército, el Tribunal entendió que el recurrente se había trasladado a Jaén creyendo que el instructor lo había autorizado. Y con base en la condición de militar profesional con un año de antigüedad, consideró que ese error era vencible, ya que el recurrente podía haberlo evitado.
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Aunque no calificó expresamente el error, el Tribunal de instancia entendió que era de prohibición, pues aplicó el artículo 14.3 del Código penal , que dispone que en el caso de error vencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción se aplique la pena inferior en uno o dos grados.
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En el presente recurso, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, el recurrente, de un lado, acepta que no estaba autorizado para el traslado y que obró bajo el error vencible de que lo estaba, y de otro, impugna la calificación de ese error, porque entiende que es de tipo y no de prohibición.
Admitido, pues, que el recurrente pudo vencer el error que sufría, la cuestión que debe ser resuelta consiste ùnicamente en determinar si ese error era de prohibición, como entendió el Tribunal de instancia, o de tipo, como se sostiene en el recurso y en el escrito de adhesión del Ministerio Fiscal; cuestión esencial dado que las consecuencias son bien dispares: si se mantiene la calificación del Tribunal de instancia, el recurso habría de ser desestimado, pues lo que el artículo 14.3 del Código penal dispone para el caso de error de prohibición vencible no es la exclusión de la responsabilidad penal, sino la condena a una pena inferior en uno o dos grados a la imponible por la infracción; y si se acepta la tesis del recurrente y del Ministerio Fiscal, el recurso habría de ser estimado, con la consiguiente casación de la sentencia de instancia, seguida de la absolución del recurrente, porque, a tenor del artículo 14.1 del Código penal , en el caso de error de tipo vencible sólo subsistirá la responsabilidad penal a titulo de imprudencia, y ello si el legislador ha previsto esta posibilidad en relación con el concreto delito de que se trate, lo que no sucede en el caso del delito de abandono de residencia.
Pues bien, la cuestión ha de ser resuelta en el sentido interesado por el recurrente y el Ministerio Fiscal, porque el error bajo el que aquel actuó es -así lo entendió la Sala en su sentencia invocada de 15 de julio de 2004- un error de tipo, por cuanto el supuesto de hecho prohibido por la norma contenida en el artículo 119 del Código penal militar es el abandono no justificado. El legislador pudo no incluir en ese supuesto de hecho el adverbio "injustificadamente", pero lo cierto es que obra integrado en él como un elemento normativo (normativo en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una realidad determinable jurídicamente). En consecuencia, como el recurrente no creyó erróneamente que estuviera permitido irse sin autorización (error de prohibición) sino que estaba autorizado para irse (error de tipo, pues recae sobre uno de los elementos que lo componen), procede casar la sentencia de instancia y dictar una absolutoria porque el legislador no ha dispuesto que el delito de abandono de residencia del artículo 119 del Código penal militar sea castigado si se comete por imprudencia, y ello -que sea cometido por imprudencia- es imprescindible a tenor del art. 14.1 del Código penal , en cuanto al referirse al error de tipo establece que "si el error [...] fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente".
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia,
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- Se estima el recurso de casación, interpuesto por don Germán, representado por la procuradora doña María Dorotea Soriano Cerdo, contra la sentencia de 29 de junio de 2005 del Tribunal Militar Territorial Cuarto , que lo condenó como autor de un delito de "Abandono de destino", en su modalidad de "Abandono de Residencia", a la pena de tres meses y un día de prisión.
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- Se casa dicha sentencia, dictándose a continuación otra con arreglo a derecho.
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- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil seis.
En la causa número 41/36/04, procedente del Juzgado Togado Militar número 41 y seguida ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto por un supuesto delito de abandono de residencia contra el soldado de Infantería de Marina don Germán, nacido el 3 de febrero de 1983 en Torre del Campo (Jaén), hijo de Francisco y María Isabel, con destino en la fecha de autos en el Tercio Norte de Infantería de Marina, con sede en El Ferrol, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que se vió privado desde el día 9 al 29 de junio de 2005, defendido por el letrado don Jorge García de Oteyza, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los Excmos Sres. magistrados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
Se aceptan los de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto, casada por la que en el día de hoy ha dictado esta Sala.
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia del mencionado Tribunal de instancia.
Dado que, como se ha razonado en la anterior sentencia de la Sala, el recurrente actuó bajo un error de tipo vencible, y el delito de abandono de residencia no puede ser cometido por imprudencia -única forma de comisión que llevaría consigo responsabilidad penal, a tenor del artículo 14.1 del Código penal - procede dictar sentencia absolutoria.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar En consecuencia,
Se absuelve a don Germán del delito de abandono de residencia del artículo 119 del Código penal militar por cuya comisión fue acusado por el Ministerio Fiscal en la instancia.
Se declaran de oficio las costas
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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Sentencia nº 11/2018 de Tribunal Militar Territorial, Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sección 5ª, 6 de Junio de 2018
...nuestra doctrina se inclina por incluir casos semejantes al actual en el error de tipo, de los que son expresivas las SSTS -Sala Quinta- de 24 de marzo de 2006; 27 de noviembre de 2012; y 17 de marzo y 24 de junio, de 2015. No obstante, debe concluirse que en caso de colisión de normas ha d......