STS, 22 de Noviembre de 2005
| Ponente | JAVIER APARICIO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2005:7615 |
| Número de Recurso | 13/2005 |
| Procedimiento | MILITAR - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
ANGEL CALDERON CEREZOJOSE LUIS CALVO CABELLOANGEL JUANES PECESJAVIER JULIANI HERNANJAVIER APARICIO GALLEGO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación nº 101/13/05 de los tramitados ante esta Sala, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Almudena Gil Segura, actuando en nombre y representación de Don Gabriel y asistida por el Letrado Don Guillermo Bendicho Revilla, en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el 11 de noviembre de 2004, en las Diligencias Preparatorias nº 43/19/03 , y en la que fue condenado el Soldado Militar Profesional de Tropa y Marinería recurrente, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, en su modalidad de falta de incorporación a destino o Unidad militar, del art. 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias, a una pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias, habiendo sido parte recurrente la citada Procurador, en ejercicio de la representación con que actúa, y parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. antes citados, ha dictado sentencia , bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, quien expresa así el parecer de este Tribunal.
El 11 de noviembre de 2004, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia, en las Diligencias Preparatorias nº 43/19/03 , en la que formuló la siguiente declaración de hechos probados:
""Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el Soldado MPTM DON Gabriel, que se hallaba en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, como destinable forzoso, pasó destinado con tal carácter forzoso al Regimiento de Artillería Antiaérea nº 82 con sede en Agoncillo (La Rioja), mediante resolución nº 562/10641/03 publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa nº 124 de 27 de junio de 2003.
El Organo de Apoyo al Comandante Militar de Madrid (Sección de Personal) remitió escrito a fecha 30 de junio de 2003 al domicilio del Soldado Gabriel en Badajoz, que efectivamente recibió éste y del que tomó conocimiento, en el que literalmente se decía: "por resolución 562/10641/03 (BOD nº 124, de 27 de junio), estando usted en situación de servicio activo en esta Jefatura, pasa destinado con carácter forzoso a: Regimiento Artillería Antiaérea 82. AGONCILLO (LA RIOJA). CIU 50000327; CSCE: T-2".
Como consecuencia de la mencionada comunicación el acusado recurrió en alzada la resolución por la que se destinaba al Regimiento de Artillería Antiaérea de Agoncillo en fecha 24 de julio de 2003, omitiendo presentarse en su destino, sin autorización alguna de sus mandos y pese a conocer que había sido destinado con carácter forzoso a dicha Unidad, permaneciendo sin hacerlo hasta el día 12 de noviembre de 2003, fecha en que se presentó voluntariamente en la sede de dicho Regimiento.
Por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 6 de octubre de 2003 se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el acusado contra la resolución nº 562/10641/03 (BOD Nº 124, de 27 de junio). En ningún momento por dicha Autoridad se acordó la suspensión de la incorporación al destino del acusado.
El soldado MPTM DON Gabriel se incorporó oficialmente a las Fuerzas Armadas el día 24 de abril de 2001.""
En atención a los hechos transcritos y con apoyo en los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, el Tribunal Militar Territorial Cuarto estableció en la parte dispositiva el siguiente fallo:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Soldado MPTM DON Gabriel, como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino" en su modalidad de falta de incorporación a destino o Unidad militar, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo acusado en las Diligencias Preparatorias nº 43/19/03, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos. No procede declaración de responsabilidades civiles."
Notificada la sentencia a las partes, el Letrado defensor del Soldado Gabriel presentó escrito preparando en su contra recurso de casación al amparo del art. 849, apartados 1º y 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando el quebranto del art. 24 en cuanto al principio de presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo. El Tribunal Militar Central dictó auto, el 4 de enero de 2005 , por el que acordó tener por preparado el recurso promovido, el libramiento de certificación de la sentencia establecido por la ley, y la remisión de los autos a esta Sala con certificación del auto dictado, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante este Tribunal, a fin de que hicieran uso de su derecho.
El 7 de febrero se recibieron en esta Sala las actuaciones remitidas por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, y el siguiente día se dictó providencia acordando el acuse de recibo, el registro de las actuaciones, y la designación de Ponente. Según se interesaba en el escrito de preparación, se dispuso se librara oficio a los Colegios de Abogados y Procuradores para que designaran Letrado y Procurador que dirigiera y representara al recurrente, recibiéndose sendos comunicados de ambos Colegios Profesionales en los que se hacía constar la designación de la Procurador Doña Almudena Gil Segura y del Letrado Don Guillermo Bendicho Revilla, para que, respectivamente, le representaran y dirigieran en el recurso de casación.
Por providencia de 2 de marzo se dispuso la unión de las comunicaciones al rollo, teniéndose por designados a ambos profesionales, al tiempo que se ordenaba la entrega a la Procurador de los antecedentes necesarios para que el Letrado designado formalizara el recurso en el plazo legal, lo que fue cumplimentado mediante el escrito registrado de entrada en este Tribunal el 29 de marzo de 2005. El recurso se articula en dos motivos: el primero, por infracción de ley y al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24.2 de la Constitución , por error en la apreciación de la prueba del que deduce el recurrente el quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías; y el segundo, por infracción de ley, y por considerar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, así como el derecho a un proceso con todas las garantías.
La Sala dictó providencia el 31 de marzo disponiendo la unión del escrito al rollo, teniendo por interpuesto el recurso de casación, la formación de nota a la que hace referencia el art. 880 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el pase de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado para que impugnara el recurso o se adhiriera a él.
El 19 de abril de 2005 se registró de entrada el escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado mediante el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho.
El 4 de mayo, por nueva providencia, se acordó la unión del escrito del Ministerio Fiscal al rollo, con entrega de copia a la parte recurrente, teniendo al representante del Ministerio Público por instruido y opuesto al recurso, ordenando el pase de las actuaciones al Magistrado Ponente para instrucción, y el 11 de mayo de 2005, por nueva providencia y dada cuenta, se admitió el recurso y se declaró concluso el rollo, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, cuando por turno correspondiera, señalamiento que por providencia de 5 de septiembre quedó fijado para la audiencia de 15 de noviembre de 2005, a las 11,00 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia y en atención a los siguientes
Considera la Sala necesario, en primer lugar, definir con claridad cual sea la cuestión objeto de debate, y a dicho efecto hemos de señalar que el recurso de casación que consideramos se interpuso en impugnación de una sentencia en la que el recurrente fue condenado como autor de un delito consumado de abandono de destino en razón de no haber dado cumplimiento al deber de incorporarse a un destino forzoso que le fue comunicado. En dicha comunicación, tal y como se recoge en los hechos probados sentenciales, se hacía constar expresamente la circunstancia doble de hallarse en situación de servicio activo en la Jefatura de Servicios Territoriales. Centro, del Mando Regional Centro del Ejército de Tierra, y de pasar destinado con carácter forzoso al Regimiento de Artillería Antiaérea 82, con sede en Agoncillo (La Rioja).
Se intenta en el recurso ocultar el claro contenido de la notificación que recibiera el recurrente señalándole el hecho de su destino forzoso, mediante la alegación de que no se le había comunicado con anterioridad el cambio de situación consistente en el pase de la de suspenso de funciones a la de servicio activo, acordada con anterioridad al destino forzoso por resolución 562/06019/03, de 26 de marzo de 2003. Tal y como señala en su escrito de oposición a la pretensión casacional el Excmo. Sr. Fiscal Togado, ningún efecto puede tener para hacer desaparecer la obligatoriedad de incorporación al destino que le fuera comunicada el hecho de no haber conocido hasta el momento mismo en que se le comunicó su destino forzoso el que se hallaba en situación de servicio activo.
Tal y como se razona en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, conocido el destino forzoso por el acusado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.b) del Real Decreto 431/2002, de 10 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional , desde que tuvo conocimiento del que le había sido adjudicado con carácter forzoso, debió haberlo efectuado en el plazo máximo de diez días naturales que en el precepto citado se establece; el hoy recurrente interpuso en contra de la adjudicación del destino forzoso un recurso de alzada fechado el 24 de julio de 2003, sin que pueda sostenerse que en dicha fecha no tenía conocimiento de que tal adjudicación había tenido lugar, y, en la mejor de las interpretaciones para el recurrente, al no haberse incorporado transcurridos diez días naturales desde el 24 de julio, haciéndolo el 12 de noviembre de 2003, resulta acreditado suficientemente el hecho motivador de la apreciación del delito.
La discusión administrativa que el hoy recurrente mantenga en relación con la actuación de la Administración Militar por no haberle comunicado el cambio de situación, queda fuera de lugar en la valoración de su comportamiento, constituido por haber incumplido la obligación de incorporación teniendo conocimiento del destino forzoso adjudicado.
Desde esta óptica carece de contenido la pretensión que se postula en el primero de los motivos de casación, en el que el recurrente insta que fuera del ámbito penal se haga constar en la declaración de hechos probados que no le había sido comunicado en tiempo y forma legales que se hallara en situación de servicio activo.
Con independencia del derecho que al Soldado Gabriel pueda corresponder en su relación con la Administración Militar como consecuencia de la falta de comunicación de la resolución por la que cambió de situación administrativa, es lo cierto que tal circunstancia no incide en la obligatoriedad de su incorporación sobre el soporte documental que cita, sin señalar particulares, y resulta intranscendente para producir el pretendido efecto de que quedara su actuación al destino que le fuera atribuido con carácter forzoso, deviniendo inaplicable el art. 119 del Código Penal Militar . Por ello el motivo ha de ser desestimado.
En el segundo motivo de casación y con invocación del art. 24.2 de la Constitución , se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, y del derecho a un proceso con todas las garantías.
En el desarrollo del motivo resultan ser dos los razonamientos en que se fundamenta la pretensión. En primer lugar se pretende que la falta de comunicación a la que antes hemos hecho referencia determinó la nulidad de la adjudicación del destino en el Regimiento de Artillería Antiaérea al recurrente, y, por otro lado, que al no habérsele notificado dicho cambio, se le produjo indefensión al no poder ejercitar sus derechos en contra de lo acordado y, en definitiva, que se le privó de su derecho a ser oído en el momento adecuado sobre su pase al servicio activo.
En relación con el primero de los aspectos señalados, ninguna relación guarda la falta de comunicación previa con la eficacia del destino que le fuera notificado, en el que expresamente se hace constar la circunstancia de hallarse en servicio activo, y ello sin perjuicio de las actuaciones que en su caso procedan para discutir en vía administrativa las consecuencias de la actuación de la Administración, como ya antes habíamos apuntado.
Según ya hemos razonado, ninguna trascedencia tiene, sobre su obligación de incorporación consecuente a la notificación de su destino forzoso, el que los derechos del recurrente pudieran haber quedado lesionados como consecuencia de la falta de notificación expresa de su cambio de situación administrativa. En la notificación constaba la circunstancia de hallarse en situación de actividad, como venimos repitiendo, y, asimismo, se expecificaba el destino adjudicado, atribuyéndole, incluso, el derecho a indemnización, según consta en el escrito obrante al folio 204 de las actuaciones que, al amparo de lo dispuesto en el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos examinado para mejor conocimiento de los hechos.
Finalmente, parece apuntar el recurrente que ignoraba su situación, a pesar de que expresamente se le señalaba cual fuera, y sobre dicha ignorancia parece pretender fundamentar que también era ignorante de su obligación de incorporarse al nuevo destino; desdice tal pretensión el hecho de que el hoy recurrente incluso solicitó la suspensión de dicha obligación de forma expresa, suspensión que no le fue concedida por la autoridad militar, y que interesaba mediante otrosí en su escrito de recurso dirigido a la Jefatura de Servicios Territoriales del Ejército de Tierra. La solicitada suspensión de los efectos del acto recurrido nos permite asegurar que conocía cuales fueran éstos y, por tanto, la obligatoriedad de incorporarse en el plazo reglamentariamente establecido, y al no haberlo hecho así, superando el de tres días que se establece en el art. 119 del Código Penal Militar , resultó cometida la acción determinante de la condena penal recurrida.
En consecuencia, la Sala estima que los Jueces a quibus no quebrantaron los derechos constitucionales invocados por el recurrente, y el segundo motivo de casación, y con él la totalidad del recurso, ha de ser desestimado.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Soldado MPTM DON Gabriel en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el 11 de noviembre de 2004, en las Diligencias Preparatorias nº 43/19/03 , por la que fue condenado el recurrente como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, en su modalidad de falta de incorporación a destino o Unidad militar, del art. 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias, a la pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, y para cuyo cumplimiento ha de serle de abono cualquier tiempo que hubiera pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos. No procede declarar responsabilidades civiles y se declaran de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notificará a las partes y al Tribunal sentenciador, con devolución de las actuaciones que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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