STS, 2 de Junio de 2001

El representante procesal de Don Carlos Jesús presentó, con fecha 10 de noviembre de 1998, ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación contra la resolución de la Delegada del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 26 de octubre de 1998, por la que se denegó al Sr. Carlos Jesús la renovación del permiso de residencia y la concesión de este permiso con carácter permanente, y se le advertía de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo máximo de quince días, solicitando por otrosí la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada por las extensas razones alegadas, al mismo tiempo que pedía que se comunicase a la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares que no adoptase media alguna de ejecución en tanto no recayese resolución en la pieza de suspensión, adjuntando una serie de documentos con la finalidad de acreditar los hechos alegados.

Por auto, de fecha 13 de noviembre de 1998, la Sala de instancia accedió a suspender con carácter provisionalísimo la ejecutividad de la obligación de abandonar el recurrente el territorio español hasta tanto no se resolviese el incidente de medidas cautelares.

Oído el Abogado del Estado, quien se opuso a la suspensión cautelar interesada por el recurrente, la Sala dictó auto, con fecha 10 de diciembre de 1998, denegando la suspensión de la obligación de abandonar el territorio español con base, entre otros, en los argumentos de que la enfermedad que padece el recurrente no justifica que tenga que permanecer en territorio español y que no se ha acreditado que tenga otro arraigo que la permanencia en la misma vivienda, que viene ocupando desde hace años, y que su familia, que le acompañó desde Australia de donde salió por tener procesos penales pendientes, no le puede servir de justificación para conseguir un arraigo que le haga inmune a la acción de la Justicia australiana, ya que un arraigo, buscado con fines distintos al de integrarse en la sociedad española, debe considerarse fraudulento, aparte de que la sólida posición económica del recurrente le permite salir del territorio español con facilidad de medios para hacerse acompañar de toda su familia.

Interpuesto recurso de súplica contra dicho auto, a cuya estimación se opuso el Abogado del Estado, la Sala de instancia dictó auto, con fecha 13 de enero de 1999, desestimándolo por las razones ya aducidas en su resolución anterior, añadiendo que para el recurrente la salida de España, al poseer medios económicos suficientes, no supone sino una incomodidad y no un auténtico perjuicio, considerando además que el que hubiese disfrutado anteriormente de permiso de residencia en España no quita que, mediante determinados procedimientos, busque un arraigo aparente, pues lo que realmente intenta es no verse obligado a regresar al país en que es requerido por la Administración de Justicia.

Pedida aclaración de este último auto por el Abogado del Estado, la Sala accedió a ella por auto de fecha 18 de enero de 1999, añadiendo a su parte dispositiva que quedaba sin efecto la suspensión provisionalísima de la ejecución al haberse resuelto el incidente de medidas cautelares.

el representante procesal del recurrente presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra los referidos autos y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 9 de febrero de 1999, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de Don Carlos Jesús , al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cinco motivos, al amparo todos del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción: el primero por infracción del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que los perjuicios que se causan al recurrente con la ejecución de la obligación de abandonar el territorio español son irreparables, debido a su crítico estado de salud, según quedó plenamente acreditado con los informes médicos aportados, situación que perdura, como se acredita con los dos informes médicos emitidos con posterioridad a la decisión de la Sala de instancia denegando la suspensión, que se adjuntan al escrito del recurso de casación, habiendo sido la precaria salud del recurrente la que determinó a la Sala Penal de la Audiencia Nacional a trasladarse a Palma de Mallorca para celebrar el juicio de extradición del recurrente y, después, a denegar dicha extradición pedida por las autoridades de Australia; el segundo por conculcación del mismo precepto de la Ley Jurisdiccional en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el arraigo en España como causa suficiente para considerar prevalente el interés particular frente al general, recogida en las sentencias de que se citan; el tercero por infracción de los derechos de defensa y contradicción al haber impedido la Sala que el recurrente se defienda de las imputaciones de ser un fugitivo de la Justicia; el cuarto porque mediante la obligación impuesta de abandonar el territorio español se intenta eludir la decisión de la Sala de lo Penal denegatoria de la extradición; y el quinto porque la resolución administrativa que se recurre ha sido adoptada prescindiendo de todas las garantías procedimentales y concretamente de la audiencia del interesado, en franca contradicción con los artículos 29 de la Ley 7/85, 84 de la Ley 30/92 y 105.c de la Constitución, de modo que , de no concederse la suspensión de la salida del territorio español, se privaría al recurrente de la tutela judicial efectiva al ejecutarse un acto administrativo que haría ilusoria la sentencia anulatoria del acuerdo impugnado, conculcándose así el artículo 24 de la Constitución, terminando con la súplica de que se anule el auto recurrido y que se acceda a la suspensión de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente hasta que se dicte sentencia en el proceso principal, pidiendo por otrosí que se ordene de forma urgente a la Delegación del Gobierno en las Isla Baleares que se abstenga de ejecutar tal resolución, adjuntando los informes emitidos por un neumólogo y un cirujano relativos a la salud del recurrente.

Planteada por la Sección Primera de esta Sala a la representación procesal del recurrente la posible inadmisión del recurso de casación, decidió con fecha 29 de septiembre de 2000, después de oír a dicha representación, admitir a trámite el recurso de casación y remitirlo para su conocimiento a esta Sección Sexta por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Sexta, se acordó por providencia de 19 de octubre de 2000 dar traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, como recurrido, al recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 10 de noviembre de 2000, aduciendo que los fundamentos jurídicos del auto recurrido no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la infracción de la Ley ni de la doctrina jurisprudencial en las que se basa el recurso de casación, terminando con la súplica de que se desestime éste y se impongan las costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fines se fijó para votación y fallo el día 22 de mayo de 2001, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Los motivos de casación cuarto y quinto se basan en la ilegalidad de la actuación administrativa, en primer lugar por encubrir un fraude de ley o una desviación de poder, ya que la finalidad pretendida con la obligada salida del territorio español del recurrente es eludir la denegación de la extradición acordada por la Sala Penal de la Audiencia Nacional, y en segundo lugar porque la Administración impuso dicha obligación de abandonar el territorio español sin audiencia del interesado, en contra de lo dispuesto por los artículos 29 de la Ley 7/85, 84 de la Ley 30/92 y 105 c) de la Constitución, de manera que concurre una manifiesta apariencia de buen derecho en la pretensión impugnatoria ejercitada en la instancia.

Uno y otro motivo no pueden prosperar porque, como ha declarado esta Sala, entre otras en sus Sentencias de 27 de julio de 1996, 28 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero y 23 de diciembre de 2000 y 17 de marzo de 2001, no cabe prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la anulación de un acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

En el motivo tercero se aduce que la Sala de instancia ha infringido el principio de contradicción y el derecho de defensa porque presupone que el arraigo del recurrente ha sido buscado de propósito para eludir la acción de la Justicia, que reclamó su extradición, sin haber dado audiencia al solicitante de la medida cautelar de suspensión a pesar de que tal afirmación no la basa dicha Sala en ningún hecho incorporado a los autos, conculcándose con ello el artículo 24 de la Constitución.

No cabe duda que es discutible que el Tribunal "a quo" se base en la presunción de que el arraigo ha sido buscado de propósito para eludir la acción de la Justicia a partir del hecho de existir una reclamación judicial frente al recurrente, cuya extradición fue denegada por la jurisdicción penal, pero no por formular esa cuestionable presunción ha vulnerado dicho Tribunal el principio de contradicción ni el derecho de defensa, amparado por el artículo 24 de la Constitución, razón por la que este motivo de casación también debe ser desestimado.

Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimado porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general (Sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001, entre otras).

La Sala de instancia, empero, deniega la suspensión de la obligación de abandonar el territorio español por entender que el arraigo ha sido buscado con la exclusiva finalidad de eludir la persecución penal a que estaba sujeto en Australia el recurrente.

Aunque así fuese, lo cierto es que los anteriores permisos de residencia, de que disfrutó el solicitante de la medida, y los demás vínculos con el territorio español, de tipo económico y social, son evidenciadores de una situación de arraigo, que no hay razones para excepcionar respecto de cualquier otro supuesto, a fin de considerar prevalente los intereses generales de que responda ante la Justicia australiana, porque la jurisdicción española, competente para resolver sobre la extradición pedida, la ha denegado y, por consiguiente, los innegables vínculos del recurrente con España impiden dar prevalencia al interés general en que abandone el territorio español hasta tanto no se dicte sentencia dando fin al proceso principal.

Otro tanto cabe decir respecto de la prevalencia que la Jurisprudencia de esta Sala ha otorgado al derecho a la reagrupación familiar frente al interés general en que un miembro extranjero de la familia abandone el territorio nacional (Sentencias de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 10, 15, 24 y 28 de noviembre de 1999 y 25 de noviembre de 2000).

Los miembros de la familia del solicitante de la medida cautelar, mujer e hijos, tienen derecho a residir en España, por lo que el derecho de aquél a convivir con ellos es prevalente, a efectos de acceder a la suspensión cautelar de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, frente a los generales en ejecutar ésta de inmediato.

Se intenta justificar también por la sentencia recurrida la denegación de la suspensión provisional de la salida del territorio nacional al recurrente en su holgada situación económica que le permite, sin esfuerzos de esta naturaleza, cambiar de residencia junto con su familia, pero lo mismo que hemos declarado que la precaria situación económica de una persona no es razón para dispensarle un trato diferente cuando hay arraigo de cualquier naturaleza (Sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero de 1999 y 26 de febrero de 2000) tampoco lo es la solvencia patrimonial o el bienestar económico (« no sólo de pan vive el hombre»).

Finalmente hay una razón decisiva para abundar en la estimación de los dos primeros motivos de casación, basados también en que la Sala de instancia no ha realizado un concreto juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos a fin de amparar el más digno de protección hasta que se decida el pleito, cual son los motivos humanitarios.

Resulta que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se apoya, entre otras causas, en la gravísima enfermedad del «extraditurus» para denegar la extradición, llegando, incluso, a trasladarse hasta el lugar de su residencia para celebrar el juicio, y esa misma situación, sin embargo, la desprecia el Tribunal "a quo" para decidir acerca de la suspensión cautelar de la obligación de salir del territorio español.

La nueva Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, contempla en sus artículos 25.4 y 31.7 las razones humanitarias para permitir la entrada en España y dispensar del visado, y la Ley 5/1984, modificada por Ley 9/1994, en su artículo 17.2 atiende a estas razones para tolerar la permanencia en territorio español de un extranjero al que se le deniega el asilo o la condición de refugiado, de manera que, por existir identidad de razón (artículo 4.1 del Código civil), se deben considerar las razones humanitarias, en este caso la grave dolencia del recurrente, como causa suficiente para suspender cautelarmente su obligatoria salida del territorio español.

Las razones humanitarias, debidas a la situación de conflicto bélico o social del país de origen, han sido reiteradamente invocadas por la Jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo para suspender órdenes de expulsión u obligatorias salidas del territorio español mientras se sustanciaba el pleito principal (Sentencias de 30 de septiembre de 1996, 2 de marzo, 11 y 22 de mayo y 12 de diciembre de 2000 y 17 de abril de 2001), de manera que cualquier razón humanitaria, como es la comprobada enfermedad del solicitante de la medida cautelar o pudiera serlo otra circunstancia análoga, debe llevar a la misma solución favorable a la suspensión de la obligación impuesta de abandonar España.

La estimación de los motivos de casación primero y segundo comporta la declaración haber lugar al recurso y la anulación de la resolución recurrida, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, y por las mismas razones expuestas para estimar dichos motivos de casación procede acceder a la suspensión cautelar de la obligación impuesta al recurrente de abandonar el territorio español hasta tanto se dicte sentencia en el proceso principal.

Al haber lugar al recurso de casación, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la mencionada Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer las causadas en el incidente de medidas cautelares, sustanciado en la instancia, a cualquiera de las partes, por no apreciarse temeridad ni dolo en ellas (artículo 139.1 de dicha Ley).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, y los artículos 87 a 94 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, y las Disposiciones Transitorias tercera, octava y novena de esta misma Ley.