STS, 24 de Febrero de 2004

En la indicada fecha de 30 de junio de 1998, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía en la sede de Málaga dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 2730/1995, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución descrita en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia; y todo ello sin expresa condena en costas".

Contra la citada sentencia, la representación procesal de DESUR DE CONTROL S.A. preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO recurrido su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 17 de febrero de 2004, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jaime Rouanet Moscardó,

La sentencia de instancia, cuyos datos básicos esenciales constan pergeñados en el encabezamiento de la presente resolución, se basa, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1. No se discute el carácter preferente del crédito de la Hacienda estatal, ni su derecho de abstención, ni la aplicación al caso del artículo 95 del Reglamento General de Recaudación aprobado por el Real Decreto 1684/1990 (que dice que "en los casos de concurrencia de procedimientos administrativos de apremio y procedimientos de ejecución o concursales universales, judiciales y no judiciales, la preferencia para la continuación en la tramitación del procedimiento vendrá determinada por la prioridad en el tiempo de los mismos con arreglo a las siguientes reglas, que serán aplicadas por los órganos de recaudación, salvo resolución en contra de los órganos judiciales competentes en materia de conflictos de jurisdicción: a) en los procedimientos administrativos de apremio, se estará a la fecha de la providencia de embargo, y b) en los procedimientos de ejecución o concursales universales, se estará a la fecha de la providencia de admisión en los supuestos de quita y espera y suspensión de pagos, a la del auto de declaración en los de concurso de acreedores y quiebras y a la de la resolución con se inicie el procedimiento de ejecución en los demás casos").

   Y es que en autos consta que las providencias de apremio y diligencias de embargo se produjeron el 25 de junio de 1990 y el 19 de junio de 1991, con anterioridad, por tanto, a la providencia de admisión a trámite de la suspensión de pagos, de fecha 29 de junio de 1991.

2. El problema se contrae a la aplicación al caso del artículo 15 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 (que dice que "los acreedores singularmente privilegiados, los privilegiados y los hipotecarios, comprendidos en los números 1, 2 y 3 del artículo 913 del Código de Comercio, CCo -de 1885-, podrán abstenerse de concurrir a la Junta -de Acreedores-; pero, si concurrieren, quedarán obligados como los demás acreedores. Sus créditos no se tomarán en cuenta para la computación de la mayoría de capital a que alude al artículo anterior -es decir, para la aprobación de la propuesta de convenio-").

   Tales acreedores pueden no concurrir a la Junta, toda vez que sus créditos no forman parte de la masa concursal y no se ven afectados por la paralización de todas las acciones tendentes al cobro de los ostentados contra la mercantil suspensa (ex artículo 9 de la citada Ley de 1922).

   Aquí se cuestiona el alcance de la intervención del Abogado del Estado, en representación de la Hacienda Pública, en la Junta de Acreedores, PUES, SI se entiende que su voluntad no era la de concurrir como acreedor sino como "espectador" del desarrollo de la misma, dada su condición de acreedor privilegiado, al tener un crédito anterior a la presentación y admisión a trámite de la suspensión de pagos e intervenir a título informativo, NO LE SERIA DE APLICACION lo dispuesto en el transcrito artículo 15.

   A la vista de la documentación obrante en autos y del Acta de la Junta, PODRIA concluirse que la asistencia a la misma del Abogado del Estado tuvo como objeto la renuncia a su derecho de abstención y de ejecución separada, en los términos del mentado artículo 15, ya que se le incluye entre los acreedores concurrentes y, de los términos del Acta, parece computarse su crédito para la determinación del quorum necesario para el inicio de la sesión, y, además, no sólo interviene como acreedor, sino que también participa en la votación (se abstiene, pero vota), al igual que otros 5 acreedores.

   PERO, en realidad, la intervención del Abogado del Estado no puede incardinarse en la previsión del citado artículo 15, porque se limita a informar el carácter preferente y privilegiado del crédito de la Hacienda y porque no pudo obviar la aplicación al caso del artículo 39.2 de la Ley General Presupuestaria, LGP (que dice que "la suscripción de los acuerdos o convenios en procesos concursales ... requerirá únicamente autorización del órgano del Ministerio de Economía y Hacienda que se determine reglamentariamente"), y, por tanto, no existiendo dicha autorización, no puede ser de aplicación el referido artículo 15 (resultando de forzosa observancia el artículo 95 del RD 1684/1990, que habilita a la Hacienda Pública a proseguir con el procedimiento de apremio iniciado).

El presente recurso de casación, promovido al amparo del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (según la versión entronizada en la misma por la Ley 10/1992), se funda, en esencia, en los siguientes seis motivos de impugnación:

1. Con base en el ordinal 4 del citado precepto, por inaplicación del artículo 15, párrafo tercero, de la Ley de 1922, PORQUE, (a), la propia sentencia de instancia declara que, con la intervención en la Junta del Abogado del Estado, podría interpretarse que, por mor de ello, a tenor de dicho artículo, se renuncia al derecho de abstención y al de ejecución separada, sobre todo si se tiene en cuenta que el crédito de la Hacienda se computó a los efectos de determinar el quorum necesario para el inicio de la sesión y, por tanto, la concurrencia del Abogado del Estado fué decisiva para la posterior aprobación del convenio (en cuanto participó en la votación, abstracción hecha de que su voto fuera el de abstención); (b), ni la Ley ni la doctrina hacen referencia a la asistencia a la Junta a mero "título informativo" ni a que ello suponga una excepción al artículo 15, párrafo tercero, de la Ley de 1922, de modo que, si un acreedor singularmente privilegiado y con derecho de abstención concurre a la Junta, pierde automáticamente su privilegio, tanto si en ella vota como si se abstiene de hacerlo, por cuanto su sola presencia (que contribuye al quorum necesario para la constitución de la Junta) influye económicamente en la novación o transacción judicial en que consiste el convenio; y, (c), la concurrencia a la Junta de la Hacienda por medio del Abogado del Estado, en uso de la libertad que le concede la Ley, implica, por tanto, la renuncia del privilegio a una ejecución separada.

2. Con base en ordinal 3 del artículo 95.1, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto, por incongruencia extra petitum de la misma, al haber infringido los artículos 43.1 y 2 de la LJCA y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC, de 1881, PORQUE se ha incluído en el debate una cuestión nueva no planteada por las partes (sin concederles plazo para alegaciones), como es la supuesta nulidad del voto emitido por el Abogado del Estado al carecer de la autorización administrativa imprescindible y, por tanto, de la representación suficiente para ello, con la consecuente indefensión de la mercantil suspensa.

3. Con base en el ordinal 4 del mentado artículo 95.1, por infracción -al haberse interpretado extensivamente- del artículo 39.2 de la Ley General Presupuestaria, LGP, PORQUE la autorización prevista en dicho precepto era exigible sólo para la "suscripción de los acuerdos o convenios" (es decir, para emitir un voto favorable a los mismos), y no, en modo alguno, para votar desfavorablemente o, como sucedió, para concurrir a la Junta o para favorecer la formación del quorum preciso para la constitución de la misma o para renunciar al carácter privilegiado del crédito o para votar absteniéndose.

4. Con base en el ordinal 4 del referido artículo 95.1, por infracción de los artículos 1214 del Código Civil, CC, y 74 de la LJCA, y de la jurisprudencia que los interpreta, al no haberse tenido en consideración el principio del "onus probandi", PORQUE en la sentencia se ha dado por probado que el Abogado del Estado que concurrió a la Junta carecía de la autorización preceptiva para suscribir el convenio (pese a que tal hecho no ha sido alegado, ni probado en modo alguno -con lo que tal falta de prueba ha de perjudicar a aquél que se beneficiaría de la probanza del hecho y a quien competería la carga de dicha prueba-).

5. Con base en el ordinal 4 del mismo citado artículo 95.1, por infracción de los artículos 1249, 1250 y 1251 del CC y 74 de la LJCA, relativos a la prueba de presunciones, y 57.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, PORQUE la sentencia de instancia se ha basado en la presunción de la inexistencia de la autorización reglamentaria que necesitaba el Abogado del Estado para suscribir el convenio, sin estar acreditado el hecho indiciario de la ausencia de la indicada autorización y tener por destruída, sin embargo, la presunción iuris tantum de la legalidad de la intervención del Abogado del Estado (que no habría concurrido a la Junta sin estar autorizado) y de la actuación judicial en la comentada Junta (que consideró que dicho Abogado ostentaba los requisitos precisos para comparecer en la misma y para poder ser computado su crédito a la hora de establecer el quorum necesario para su celebración).

6. Con base también en el ordinal 4, por infracción de los artículos 238, 240.1 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, LOPJ, y 16 de la Ley de 1922, PORQUE, si el abogado del Estado no tenía autorización para comparecer en la Junta, parece que debe concluirse que la misma y el convenio aprobado en ella son nulos, pero tal nulidad no se da en este caso por cuanto que, de ser cierta la ausencia de la autorización comentada, el Abogado del Estado debió hacer valer dicha causa de nulidad mediante la oposición a la aprobación del convenio (conforme al artículo 16 de la Ley de 1922) y, al haber mostrado tácitamente su conformidad con la aprobación del mismo (al no oponerse a lo en él acordado), ha de considerarse subsanado el defecto de la representación y por convalidada por la Hacienda la actuación del Abogado del Estado, sin indefensión para nadie.

No obstante la puridad técnico jurídica, en algunos aspectos, de las alegaciones vertidas por la recurrente en el escrito de interposición del recurso, entiende esta Sala que no se dan los condicionantes suficientes y precisos para poder dar lugar a su estimación, habida cuenta que, con abstracción de lo esencialmente declarado en la sentencia de instancia (que, por su atemperación a derecho, lo damos aquí por reproducido, haciéndolo nuestro), es evidente que:

1. No se ha infringido, en la sentencia de instancia, el artículo 15, párrafo tercero, de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, PUES, (a), siendo así que el acto originariamente recurrido era una diligencia de embargo de inmuebles acordada en un procedimiento ejecutivo o de apremio administrativo, anterior a la providencia de admisión a trámite del expediente de suspensión de pagos, resulta, en principio, inviable y carente de sentido solicitar la nulidad de tal diligencia cuando la suspensión de pagos aun no se había admitido a trámite ni acordado; (b), el que el crédito de la Hacienda Pública sea privilegiado es una cuestión distinta a que el procedimiento de ejecución o de apremio administrativo se tramite autónomamente (ex artículo 93 del RD 1684/1990, que dice que "el procedimiento será exclusivamente administrativo, siendo privativa de la Administración la competencia para entender del mismo y resolver todas sus incidencias; no será acumulable a los judiciales ni a a otros procedimientos de ejecución; y no se suspenderá por la iniciación de aquéllos, salvo cuando proceda de acuerdo con las normas sobre concurrencia de procedimientos") y a que, asimismo, en caso de concurrencia de procedimientos administrativo y judicial, la preferencia es para el procedimiento primeramente iniciado en el tiempo (ex artículo 95 del citado RD 1684/1990); (c), es un hecho probado (cuya valoración, plasmada expresamente en la sentencia de instancia, no puede ser objeto de revisión en la vía casacional, al no concurrir, en este caso, los supuestos excepcionales que lo permitirían) que el Abogado del Estado concurrente a la Junta de Acreedores no suscribió el convenio en definitiva aprobado ni participó en la votación determinante del mismo, pues, al contrario, se limitó a "manifestar que se abstiene en la votación y que, a título informativo, hace constar el crédito anterior que tiene la Hacienda" (es decir, lo único que hizo fué precisar el carácter preferente, autónomo y privilegiado del crédito del Estado -sin suscribir el convenio, para lo que no tenía la autorización prevista en el artículo 39.2 de la LGP- e indicar, a título meramente informativo, como se ha indicado, que existía una ejecución administrativa separada e iniciada antes de la admisión a trámite de la suspensión de pagos); (d), dicha autorización, según el mentado artículo 39.2 de la LGP, sólo es precisa para poder intervenir, exclusivamente, en la votación y suscripción del convenio, y no es, por tanto, necesaria, a pesar de lo aducido en tal sentido por la recurrente, para el acto previo de comparecer en la Junta y hacer en ella unas declaraciones a los meros efectos informativos y de precisión de sus derechos y de su intención de abstenerse en la votación (que, en consecuencia, no ha afectado en modo alguno a la Hacienda Pública); (e), el citado artículo 15 de la Ley de 1922 se refiere a la obligación de los acreedores privilegiados a sujetarse al convenio sólo cuando concurran a la Junta a efectos de dicho convenio (es decir, para votarlo y en su caso suscribirlo, pero no cuando, como en este caso de autos acontece, para hacer las manifestaciones, antes transcritas, que constan en el Acta de la Junta), sin que ello altere el carácter no acumulable del procedimiento de ejecución administrativa al judicial, ni la preferencia de su tramitación (al haberse iniciado antes); y, (f), la sentencia de instancia, al no haber anulado, por tanto, la diligencia de embargo efectuada por la Administración, no ha vulnerado, pues, el citado artículo 15.

2. No ha incurrido la sentencia de instancia en la incongruencia por exceso que se le imputa (basada en la declaración, plasmada en la misma, de que el Abogado del Estado no pudo suscribir el convenio en base a lo dispuesto en el comentado artículo 39.2 de la LGP), pues existe, en este caso, una perfecta adecuación entre los suplicos de los escritos de demanda y contestación y el fallo de la sentencia, y la declaración a la que se ha hecho referencia no es, en realidad, una cuestión nueva, ni, en modo alguno, la base de la ratio decidendi, sino un motivo o argumento jurídico adicional expuesto, sólo, para sostener el hecho probado de la no suscripción del convenio por la Abogacía del Estado (comprobable simplemente por las manifestaciones que la misma hizo expresamente en la Junta).

3. No existe infracción del citado artículo 39.2 de la LGP porque, como se acaba de indicar, y ha quedado clarificado en razonamientos anteriores, la cita de tal precepto en la sentencia de instancia sólo pretende confirmar la realidad de la no suscripción por el Abogado del Estado del convenio aprobado en la Junta de Acreedores.

4. No cabe hablar en esta caso de ausencia de prueba, porque, con abstracción de que la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida no puede ser alterada ni objeto de revisión en esta vía casacional (como ya se ha indicado anteriormente), el Abogado del Estado, en base a los antecedentes obrantes en el expediente administrativo, como así lo ha reconocido la propia sentencia, se limitó a manifestar que su intervención en la Junta se cincunscribía y reducía a reafirmar, a los meros efectos informativos, los principios de prioridad temporal, de ejecución separada y preferente y de abstención en la votación (dándose la circunstancia de que el problema real en definitiva planteado en este supuesto no es el de que un acreedor tenga o no un determinado derecho preferente en un procedimiento concursal, sino el de la solución que debe darse al hecho de la coexistencia de procedimientos, administrativo y judicial, de ejecución).

5. Por el mismo motivo acabado de exponer, no cabe hablar de una presunción o prueba de presunciones en el caso objeto de controversia, porque ello implicaría entrar a analizar, en esta vía casacional, sin ser ello viable, la virtualidad de la valoración probatoria sentada en la sentencia de instancia.

6. No se dan los presupuestos precisos para poder hablar de nulidad de los actos judiciales, puesto que la vía para llegar a tal conclusión es la del ejercicio de los oportunos recursos, como es, precisamente, en este caso, el recurso de casación, en el que, a la vista de todos los elementos de contraste, fácticos y alegatorios, de que se dispone, se debe llegar, y se ha llegado, a una solución confirmatoria de la sentada en la instancia, cuando es así, a mayor abundamiento, que no es factible anular una diligencia de embargo practicada por la Administración en un procedimiento autónomo administrativo (según lo previsto en el RD 1684/1990) en base a la simple comparecencia del Abogado del Estado en la Junta de Acreedores de la Suspensión de Pagos para, precisa y simplemente, mantener sus derechos, sin llegar a suscribir en ningún momento convenio alguno con los acreedores.

Procediendo, por tanto, desestimar el presente recurso de casación, deben de imponerse las costas causadas en el mismo, por imperativo legal, a la parte recurrente, a tenor de lo al respecto prescrito en el artículo 102.3 de la LJCA (versión del año 1992).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,