STS, 8 de Noviembre de 2002

PRIMERO.- Por Orden del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 30 de Mayo de 2000 se acordó la incoación al Guardia Civil, Don José R. M. con destino en la Intervención de Armas de la Comandancia de Málaga, de Expediente Gubernativo, con el nº 89/00, por presunta falta muy grave de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el apartado 6 del nº 9 de la L.O. 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. En dicho Expediente Gubernativo se dictó resolución en fecha 23 de Febrero de 2001 en la que el Director General de la Guardia Civil impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de suspensión de empleo por el periodo de un año. Recurrida en alzada la expresada resolución y estimado parcialmente por el Excmo. Sr M. D. dicho recurso se modificó la extensión de la citada sanción que quedó establecida en siete meses de suspensión de empleo.

Los hechos en que se fundamentó la Autoridad disciplinaria fueron considerar probado que el citado encartado, en situación de baja médica por enfermedad desde el día 21 de diciembre de 1999, desempeñaba tareas laborales en el establecimiento de compra-venta de vehículos denominado "Autos La Torre", de la ciudad de Málaga, en el cual realizaba actividades con carácter periódico consistentes en apertura y cierre del establecimiento, levantamiento de persianas y encendido de luces, asistencia e información a clientes. Llegando incluso a entregar tarjetas del establecimiento haciendo referencia a su propio nombre caso de llamarse para nueva información y permaneciendo solo en dicho lugar en ocasiones, como único encargado. Dicha actividad profesional se desarrolló - según dicha descripción - y se mantuvo al menos en los periodos transcurridos entre el 1 y el 20 de marzo y el 3 y el 18 de abril del año 2000.

SEGUNDO.- Agotada la vía disciplinaria, el Sr R. M., debidamente representado y asistido, interpuso ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en tiempo y forma, recurso contencioso disciplinario militar, al que correspondió el nº 2/128/01, contra la citada resolución ministerial. Recabado el Expediente Gubernativo y admitido el recurso, se dió plazo a la parte para la formulación de la demanda, lo que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 13 de Noviembre de 2001 y en el que solicita que se estime el recurso y se anule la resolución impugnada por ser contraria a derecho, dejándose nula y sin efecto la sanción disciplinaria impuesta de suspensión de empleo por tiempo de siete meses, reintegrándose al recurrente en todos sus derechos y condenándose a la Administración a estar y pasar por la expresada declaración de nulidad, con todos los pronunciamientos inherentes a la misma. Para fundamentar esa pretensión, verifica el recurrente una serie de alegaciones distribuidas en cuatro apartados. En el primero de ellos considera inexistente el ilícito administrativo con que se reprocha disciplinariamente su conducta, para lo que se basa en que no se concreta en la resolución recurrida que actividad ha realizado que sea incompatible con su condición de Guardia Civil, en tanto en cuanto se alude a que "desempeñaba tareas laborales en un establecimiento de compra-venta de vehículos denominado "Autos La Torre", afirmación ésta que no se ha visto corroborada, según afirma, con prueba de cargo, analizando al efecto la normativa en materia de incompatibilidades. En segundo lugar alega que en todo caso tales actividades podían haber sido objeto de autorización administrativa si la misma hubiese sido solicitada por el impugnante lo que a su juicio conlleva, argumentando al respecto con la reducción de la sanción llevada a cabo por el Ministro de Defensa y con el contenido de la citada resolución de esta Autoridad disciplinaria, que debió reconocerse la inexistencia de ilícito administrativo alguno. En tercer lugar considera que existe una infracción del principio de tipicidad al no ser encuadrable la conducta probada en la falta en que ha sido incardinada. Por último, en cuarto lugar, entiende que no se ha practicado prueba, que se infringe el derecho a la presunción de inocencia conjuntamente con el principio de legalidad y, asimismo, en último caso que por la vía del principio de proporcionalidad se debiera haber reducido la sanción en último caso a la que correspondiese por falta leve.

En el primer otrosí de la demanda solicita la apertura del procedimiento a prueba, de conformidad con el art. 60 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señalando los puntos de hecho sobre los que la misma ha de versar.

TERCERO.- El Abogado del Estado, al contestar la demanda en escrito que ha tenido entrada en este Tribunal el 20 de diciembre de 2001, se opone a la argumentación antes señalada en todos sus puntos. En primer lugar mantiene que la parte recurrente en su alegato jurídico no niega los hechos sino su calificación como actividad remunerada susceptible de provocar la infracción, fundándose en la falta de justificación de la existencia formal de contrato, nómina u otro medio acreditativo del pago recibido en contraprestación, considerando equivocadamente determinante el hecho de la onerosidad o gratuidad de la actividad. Asimismo expresa que a su juicio concurre prueba suficiente y que la conducta es típica, a cuyo efecto pone de manifiesto que el interesado no niega su presencia en el establecimiento, afirmando que acudía a ese lugar por amistad con el dueño esporádicamente y por necesidad de distraerse, dado que se encontraba de baja por depresión, respecto de todo lo cual entiende que no existe duda sobre la caracterización e incardinación de la conducta en el tipo disciplinario correspondiente. Por último, respecto de la proporcionalidad de la sanción, entiende que no hay razón que justifique mayor reducción de la ya otorgada en la resolución del recurso de alzada por el Ministro de Defensa.

CUARTO.- Por providencia de fecha 22 de enero de 2002, se requiere al promovente para que fije con precisión los puntos de hecho y establezca el alcance y contenido exacto de la prueba interesada. En relación a dicho requerimiento, eleva la parte su escrito de fecha 4 de febrero de 2002, dando lugar al Auto de esta Sala de 14 de febrero del mismo año en el que se acuerda recibir a prueba, cuya práctica dio el resultado que obra en pieza separada con la comprobación de que en la actualidad en el local indicado en que se debería encontrar el establecimiento "Autos La Torre", existe ahora una tienda de ropa en la que su titular manifiesta que alquiló el local vacío y que aunque sabe que anteriormente hubo un negocio de venta de coches desconoce el paradero actual de su titular.

QUINTO.- Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal Supremo en fecha 11 de Junio de 2002, el actor formula sus conclusiones, estimando en ratificación de las alegaciones ratificadas en la demanda que no ha existido actividad laboral y que la realizada por la parte no es incompatible con su condición, debiendo ponderarse que podía haber sido objeto de autorización administrativa y demás aspectos que a su juicio implican la oportunidad de que se declare nula y no ajustada a derecho la resolución sancionadora.

Por su parte el Abogado del Estado, en escrito de 4 de Junio de 2002 evacua el trámite de conclusiones y solicita se dicte sentencia en los términos rogados en el suplico de la contestación.

La Sala dio por concluso el proceso y señaló en providencia de 4 de Julio de 2002 para su deliberación y fallo el día 5 de Noviembre del mismo año a las 11,30 horas, lo que se ha llevado a cabo en esa fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo.

PRIMERO.- Inicia el actor la demanda reiterando la inexistencia de ilícito administrativo reprochable disciplinariamente en su conducta, de donde infiere que no ha realizado actividad alguna incompatible con su condición de funcionario público, a cuyo efecto puntualiza que no existe contrato laboral, nómina ni documento en que conste que recibiera remuneración de ningún tipo. Entiende que no ha realizado actividades privadas de las incluidas en la Ley 53/1984, de Incompatibilidades y que, por tanto, no procedía en modo alguno la sanción impuesta, a cuyo efecto abunda en la inexistencia de prueba para llegar a la conclusión de la inoportunidad y consiguiente nulidad de la sanción disciplinaria impuesta. Tiene razón la Abogacía del Estado al señalar que no existe una estructura sistemática de las alegaciones, si bien, tanto en la primera como en la cuarta invoca el recurrente la falta de prueba y la posible infracción del principio de presunción de inocencia para llegar a la conclusión de la inexistencia de las actividades en el sentido exigible por la normativa en materia de incompatibilidades.

Es por ello que entendemos que, en primer lugar, deberemos pronunciarnos sobre la existencia de prueba de cargo, lo que ciertamente como punto de partida debemos decir que no puede asumirse toda vez que lo único que verifica el interesado es una valoración distinta de las pruebas verificadas y que se han llevado a cabo a través de la observación directa por parte de miembros del Servicio de Información de la Guardia Civil, concretamente bajo la dirección del Sargento Jefe del Grupo 2º de dicho Servicio en la Comandancia de Málaga Don Javier R. M. el cual informó a los mandos de las investigaciones practicadas, que ha ratificado en su declaración obrante en el Expediente Gubernativo, en la cual describe como en los periodos comprendidos entre el 1 y el 20 de Marzo y el 3 y el 18 de Abril del año 2000 respectivamente se procedió al seguimiento del Guardia Civil Sr R. M., comprobándose que asiduamente, prácticamente a diario, se presentaba en el establecimiento "Autos La Torre" sito en la Avenida Lope de Rueda, nº 26, Edificio La Torre, Local C de Málaga cumpliendo todo el horario de apertura del establecimiento, siendo el encargado de abrir y cerrar el citado negocio, añadiendo que, en ocasiones se juntaba con otra persona llamada Miguel Guerrero que resultó ser un Ex-guardia civil separado del servicio y que también tiene, al parecer, participación en el negocio. Puntualiza que atendía a clientes y ofrecía información sobre los productos en venta. En particular, personalmente, el día 18 de Abril, haciéndose pasar por cliente el Sargento Rodríguez Muñoz entró en el establecimiento y fue atendido por el Guardia Rodríguez Morales que le facilitó todo tipo de información sobre lo que el declarante pedía entregándole incluso una tarjeta con el teléfono, indicándole que podía llamar a ese número y preguntar tanto por él mismo como por un tal Miguel. Asimismo significa que el paréntesis entre los dos periodos de investigación a los que hace referencia fue debido a que el Guardia Rodríguez Morales detectó la furgoneta del Servicio de Información desde la que se estaba efectuando el seguimiento y estuvo unos días sin aparecer por el negocio.

Esta declaración, prestada ante el Instructor del Expediente Gubernativo, establece los hechos que han servido de base para la imposición de la sanción. Sin embargo, es de tener en cuenta que el propio interesado no niega su habitual presencia en el establecimiento de "Autos La Torre", lo que relaciona con su amistad con el ex Guardia Civil Guerrero Aguilar, si bien el impugnante dice que acudía con la finalidad de salir de su entorno y mejorar de su depresión, tal como le habían indicado por prescripción facultativa, llegando a personarse asiduamente y en distintas horas en el citado negocio, lo que significa que no verificaba ninguna actividad especial dentro del mismo, salvo la atención al teléfono y a las personas que eventualmente entraban en el local y preguntaban sobre los vehículos que se ofrecían en venta, en los casos en que no estuviesen presentes otros empleados, añadiendo que en ningún momento estaba sujeto a horario alguno ni recibía cantidad económica por retribución. Debe además resaltarse la admisibilidad de la práctica de las informaciones reservadas en la indagación de este tipo de conductas, siempre que luego existe ratificación ante el Instructor correspondiente. Tales informaciones, previstas en el art. 32.2 de la L.O. 11/1991 constituyen un medio ordinario, habitual y ortodoxo de que dispone el Mando para esclarecer unos hechos que pueden tener trascendencia disciplinaria y si tras la misma se inicia la actuación o procedimiento en dicho momento habrán de ratificarse quienes la practicaron ante el Instructor en sus contenidos, tal como se ha hecho en el presente caso, momento en el cual se vienen a caracterizar como prueba en sentido legal, aquí practicada en el seno del expediente disciplinario y con sumisión a la audiencia y posible contradicción y defensa. Así se ha formulado la doctrina de la Sala sobre esta materia repetidamente y de manera reciente en las Ss. de 15 de abril y 13 de Septiembre de 2002.

De lo expuesto se deduce obviamente la existencia de prueba conforme a la repetida y constante jurisprudencia de esta Sala en relación a la infracción del principio de presunción de inocencia, en la que se ha mantenido que la eventual vulneración del mismo se produce por carencia de base o actividad probatoria de cargo alguna en la que sustentarse, siendo manifiesta la notable relación de pruebas suficientes a lo largo de estas actuaciones para enervar la referida presunción constitucional de inocencia del expedientado. Dichas pruebas han sido valoradas por la autoridad sancionatoria sin que en la misma se hayan originado dudas que impidan u obstaculicen su convicción de certeza acerca de la efectiva realización por el encartado de los hechos por los que se le sanciona. Cosa distinta es la diferente valoración que de dichas pruebas realiza el promovente, así como de la propia configuración de la falta, al entender que sus actividades no se encuentran comprendidas en el marco de la legislación correspondiente con el carácter de incompatibles. Pero estos extremos serán objeto de análisis en relación a la problemática de la tipicidad, no sin antes destacar en este lugar, respecto de las alegaciones del recurrente que no es necesario que exista un contrato de trabajo laboral ni de carácter privado, ni nómina, ni alta en la seguridad social para deducir que han existido actividades privadas, cuya remuneración o gratificación se desconoce, así como la forma de la misma, para el desempeño de las cuales, tal como pone de manifiesto en sus razonamientos la Autoridad sancionadora, habría sido necesaria la autorización administrativa conforme a las previsiones de la Ley 53/1984 y del R.D. 517/1986 de 21 de Febrero en materia de incompatibilidades de actividades privadas para la función pública en general y para las Fuerzas Armadas en particular, respectivamente.

Las conclusiones en este primer apartado del promovente, así como las que realiza en el tercero "in fine" de su escrito en materia de presunción de inocencia, deben ser rechazadas.

SEGUNDO.- En este punto, por razones sistemáticas debemos analizar la problemática de la tipicidad, en relación con el principio de legalidad, a que hace referencia el interesado en el apartado 3º de su demanda así como la incardinación de su conducta en la legislación sobre incompatibilidades. En la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas, y en el RD 517/86, de 27 de Febrero, de desarrollo de la misma, en el ámbito militar en el que ha de considerarse incluida a la Guardia Civil, el legislador, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en repetidas Sentencias, particularmente a partir de la 178/89, de 2 de noviembre, pretende instaurar un sistema general de incompatibilidades que establezcan las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos y de los demás empleados del sector público, que responde a los principios de preservar la independencia e integridad de tan numeroso colectivo, en el marco del art. 103 de la Constitución, así como a garantizar la eficacia de la actuación administrativa, operando de una manera indirecta como medio de una política social y laboral. En este sentido, en relación a las actividades privadas que son las imputadas al encartado, el apartado 3 del art. 1º de la Ley viene a señalar que "el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, "que pueda impedir o menoscabar el estricto incumplimiento de sus deberes o comprometer su incapacidad o independencia (art. 1.3 de la Ley), requiriéndose y exigiéndose para el comienzo de la realización de cualquiera de las actividades privadas expresadas que se desarrollan en el Capítulo IV de la Ley (arts. 11 y siguientes) autorización administrativa tal como desarrolla el R.D. 517/86, que adapta para el personal militar esta legislación

Dicho R.D. distingue dentro de las actividades privadas las absolutamente incompatibles, las susceptibles de declaración de incompatibilidad y las incompatibles o exceptuadas del régimen de incompatibilidades.

Se consideran absolutamente incompatibles para cualquier miembro de la Guardia civil cualesquiera actividad privada, con inclusión de las profesionales, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades a particulares "que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del departamento, órgano, ente o empresa donde está destinado, del que dependa o esté adscrito, pudiendo incluirse también aquellas cuya jornada exceda de las 20 horas semanales". Las actividades a que se refiere el presente expediente no serían incardinables en el presente grupo. Tampoco lo serían en el tercer grupo, a las que aluden los arts. 15 y 19 del RD 517/1986 y que enumera las que están exceptuadas del régimen de incompatibilidades para las cuales no hace falta siquiera previa autorización administrativa. Si son incardinables en el grupo segundo que se refiere a aquellas que se desarrollan bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares (art. 14 del RD citado) de carácter laboral, mercantil o industrial, desarrolladas fuera del ámbito de las administraciones públicas. Tales actividades pueden ser compatibles o no en función de la actividad que se desempeña por el servidor público, ante lo cual la Administración se reserva la facultad de examinarlas y de conceder o no la expresada autorización dentro del marco y parámetros establecidos en el art. 103 de la Constitución y, en el caso de la Guardia Civil ponderando también los valores de disciplina, servicio y dignidad del Cuerpo, prestigio de la Institución y demás aspectos de interés general.

Puede establecerse, por consiguiente, que lo que se sanciona en el tipo disciplinario que se comenta es una forma continuada de actuar que puede contradecir conjuntamente con la normativa legal específica los principios de moralidad y dignidad que deben inspirar el comportamiento de los miembros del Benemérito Instituto. Tales conductas pueden suponer infracciones de obligaciones legales o reglamentarias y producir ineficacia en el servicio, desprestigio de la Institución o afectación de la disciplina como valores representativos del actuar de la Guardia Civil en el marco de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y restante normativa aplicable. Ha de constatarse además que las constantes relaciones con la población civil dentro del servicio exigen que, incluso hasta desde el punto de vista de las apariencias, quede absolutamente clara la actuación del miembro del Cuerpo, de forma independiente, imparcial, objetiva y no sujeta a posibles vinculaciones jerárquicas ajenas al servicio, aunque sean de carácter profesional o comercial, salvo en los casos en que la propia Administración haya examinado las actividades de que se trate, otorgando la oportuna autorización, cuando no afecten al interés del servicio, al desarrollo de la función y a los demás bienes jurídicos y morales protegidos, por la normativa vigente, por cuanto la existencia de dudas puede dar lugar a la aparición de desvalores en relación a las obligaciones y virtudes exigibles.

En el presente caso, entendemos que concurren todos los requisitos del tipo, quedando demostrada la presencia habitual y casi continua del encartado en el establecimiento comercial, la prestación de servicios y la actuación como dependiente eventualmente, sin que hayan podido constatarse las remuneraciones, gratificaciones o beneficio de cualquier tipo que haya podido obtener el citado Guardia Civil, si bien la prueba o magnitud de las mismas no excluye el reconocimiento de la infracción que ya se produce desde el momento en que, con carácter previo a la realización de las mentadas actividades no se ha cursado la solicitud de autorización, y obviamente no concurre el otorgamiento de la misma, sin que quepa alegar ignorancia de sus obligaciones en tal sentido del actor como miembro de la Guardia Civil y sin que sea admisible la excusa presentada de que consideraba que para dichas actividades, tal como las desarrollaba, no precisaba autorización alguna.

A estos efectos, debe también resaltarse que influye en la trascendencia de la infracción el hecho de encontrarse el sujeto activo en situación de baja para el servicio por enfermedad, pero no afecta a la existencia de la misma, pues en dicha situación conserva todas sus obligaciones generales y vinculación disciplinaria, así como la subordinación jerárquica.

Tampoco puede asumirse, a efectos de variar la calificación, la alegación del interesado acerca de que su presencia en el citado establecimiento mercantil venía motivada por el consejo médico de que realizar algún tipo de relaciones personales, gestiones o actuaciones exteriores facilitaría la curación de la enfermedad motivo de la baja, al parecer una situación de depresión. Y no es admisible porque un posible aspecto terapéutico de vida externa no puede desde luego justificar la presencia habitual y continua durante horas en un establecimiento mercantil, ni la realización de actos laborales o comerciales, por cuanto de considerarse apto para este tipo de actividad, pudiera o debiera estarlo también para el servicio.

En consecuencia, debe decaer la pretensión de la parte en el sentido de que se considere infringido el principio de legalidad en su variante de tipicidad, entendiendo la Sala que es ajustada a derecho y a los hechos descritos la incardinación de la conducta en la falta objeto de análisis.

TERCERO.- En el segundo de sus alegatos, el impugnante se detiene en razonar que la actividad que ha dado lugar a la sanción podría haber sido objeto de autorización administrativa si hubiera sido solicitada, por cuanto no entraba en confrontación con sus obligaciones y hubiera podido valorarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

El argumento no añade ninguna consideración que pueda modificar los razonamientos antes establecidos. Lo que verdaderamente prueba, por el contrario, es que se comete la infracción en primer lugar precisamente porque se inician las actividades incompatibles de carácter privado sin solicitud y, en consecuencia, sin otorgamiento de la autorización previa necesaria.

Ciertamente, de conformidad con el art. 6.7 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la regulación de las incompatibilidades de sus miembros se encuentra en la normativa general sobre las mismas contenida en la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre, cuyo artículo 14 permite el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas, pero siempre previo conocimiento y autorización.

La falta de solicitud, imprescindible para la realización de las actividades descritas, comporta precisamente una prueba mas de la concurrencia del tipo disciplinario.

CUARTO.- Por último, la Sala ha de examinar la alegación de la parte realizada en relación a la proporcionalidad de la sanción. En tal sentido, aún partiendo de que ya fue objeto de disminución por el Ministro de Defensa la sanción que había determinado el Director General de la Guardia Civil, esta Sala entiende, verificando el oportuno juicio de individualización que dicha infracción consistente en llevar a cabo sin autorización actividades privadas que desde luego no entraban dentro de las denominadas absolutamente incompatibles y que, en su caso, hubieran podido dar lugar tal vez a la oportuna autorización mediante el oportuno reconocimiento de compatibilidad, ponderando asimismo la ausencia de malos informes por parte de los mandos, la carencia, al menos en el momento de procederse a la sanción disciplinaria, de antecedentes disciplinarios anotados en su hoja de servicios, asi como la posible influencia que en su actitud hubiera podido tener la situación médica del interesado, entiende que proceda reducir la sanción impuesta que deberá establecerse en la suspensión de empleo por tiempo de tres meses. QUINTO.-

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto por el Guardia Civil Don José R. M. contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 29 de mayo de 2001 en que se le impuso la sanción de suspensión de empleo por tiempo de siete meses, como autor de una falta muy grave de las del art. 9.6 de la LO 11/91, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", sanción ésta que la Sala entiende debe quedar reducida a tres meses de suspensión de empleo, con los efectos legales, económicos y administrativos y con la determinación en la documentación del interesado, que esta modificación conlleva, declarando de oficio las costas.