STS, 7 de Abril de 2006
| Ponente | ANGEL JUANES PECES |
| ECLI | ES:TS:2006:2344 |
| Número de Recurso | 104/2005 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR ORDI... |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
ANGEL CALDERON CEREZOCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECES
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil seis.
Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204-104/05, deducido por el guardia civil D. Luis Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa y asistido por el Letrado D. Javier Notivoli Escalonilla, contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 18 de marzo de 2.005 que acordaba la separación del servicio del recurrente y contra la resolución confirmatoria de ésta en reposición, habiendo sido parte, asimismo, el Ilmo.Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
En virtud de resolución de 18 de marzo de 2.005, dictada por el Ministro de Defensa en el expediente gubernativo nº 73/04, seguido contra el guardia civil D. Luis Alberto, se impuso al mismo la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de la falta muy grave del art. 9. num. 11º de la LORDGC , consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejado la privación de libertad".
Dicha sanción se basa en la sentencia dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 23 de diciembre de 2.003 , por la que se condenó al recurrente a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP en relación con el art. 390 números 2 y 3, en concurso ideal con el art. 77, con un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250 número 3, todos ellos del referido texto legal, con la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 del CP .
En la resolución sancionadora ahora recurrida se daban por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia condenatoria, sirviendo los mismos de base para imponer la sanción antedicha, consistiendo estos en síntesis en lo siguiente:
En fecha no determinada pero anterior y próxima al 5 de octubre de 1.999, el acusado D. Luis Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de la Guardia Civil, con domicilio en el Cuartel de la Guardia Civil de Tomiño, se apoderó por un procedimiento ignorado, de un talón número NUM000 perteneciente a un talonario de la cuenta número NUM001 de Argentaria de la que es titular D. Pedro Jesús, compañero del acusado y con destino en el mismo Cuartel, cuyo cheque estaba en blanco, procediendo el acusado a cubrirlo, poniendo en el mismo al portardor, por importe de 200.000 pesetas, la fecha e imitando la firma del titular simulando igualmente en el reverso del cheque la firma y D.N.I. del titular.
En la mañana del 5 de octubre de 1.999 el acusado presentó el cheque al cobro en la ventanilla de la oficina de Argentaria, sita en la calle Antonio Palacios nº 20 de la localidad de Porriño, haciéndose pasar por la persona de Pedro Jesús, siéndole hecho efectivo en la misma oficina bancaria.
El acusado D. Luis Alberto ha abonado la cantidad de 1.202,02 euros en concepto de pago de lo adeudado
.
El sancionado, por medio de escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 19 de octubre de 2.005, interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario contra las referidas resoluciones del Ministro de Defensa.
Solicitado al Ministerio de Defensa el indicado Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 4 de enero de 2.006.
En la interposición del citado Recurso, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:
.. que tenga por interpuesta demanda contra la resolución de fecha 5 de julio de 2.005 y, previa la tramitación oportuna, se dicte resolución revocando la misma en el sentido declarando la anulación de la sanción de separación del servicio impuesta en su día a D. Luis Alberto y, subsidiariamente se sustituya la misma por la de separación del servicio con los efectos inherentes a tal declaración
.
Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo.Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, el mismo formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación total del recurso interpuesto por entender plenamente ajustada a Derecho la resolución administrativa recurrida.
No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista y no estimándolo necesaria la Sala, se concedió el plazo de diez días para que las partes formularan sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos, cumplimentado dicho trámite en tiempo y forma con el resultado obrante en autos.
Por providencia de fecha 15 de marzo de 2.006 se acordó señalar el día 5 de abril del mismo año a las 12:00 horas para deliberación, votación y fallo del recurso, llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
A la hora de resolver el presente recurso habremos de partir de los hechos declarados probados que son:
En fecha no determinada pero anterior y próxima al 5 de octubre de 1.999, el acusado D. Luis Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de la Guardia Civil, con domicilio en el Cuartel de la Guardia Civil de Tomiño, se apoderó por un procedimiento ignorado, de un talón número NUM000 perteneciente a un talonario de la cuenta número NUM001 de Argentaria de la que es titular D. Pedro Jesús, compañero del acusado y con destino en el mismo Cuartel, cuyo cheque estaba en blanco, procediendo el acusado a cubrirlo, poniendo en el mismo al portardor, por importe de 200.000 pesetas, la fecha e imitando la firma del titular simulando igualmente en el reverso del cheque la firma y D.N.I. del titular.
En la mañana del 5 de octubre de 1.999 el acusado presentó el cheque al cobro en la ventanilla de la oficina de Argentaria, sita en la calle Antonio Palacios nº 20 de la localidad de Porriño, haciéndose pasar por la persona de Pedro Jesús, siéndole hecho efectivo en la misma oficina bancaria.
El acusado D. Luis Alberto ha abonado la cantidad de 1.202,02 euros en concepto de pago de lo adeudado
.
Los hechos descritos anteriormente integran sin ningún género de duda la falta muy grave de haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al CPM por un delito cometido con dolo que lleva aparejada la privación de libertad prevista y sancionada en el apartado 11º del art. 9 de la LORDGC , al concurrir como se dirá todos y cada uno de los elementos exigidos por dicho tipo disciplinario, que son:
-
Existencia de una condena penal firme.
En el presente caso, la sentencia de la que arranca la presente causa es la dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 23 de diciembre de 2.003 , por la que se condenó al recurrente a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP en relación con el art. 390 números 2 y 3, en concurso ideal con el art. 77, con un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250 número 3, todos ellos del referido texto legal, con la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 del CP .
-
El carácter doloso del delito objeto de condena. Ninguna duda cabe que el delito de falsedad, así como el de estafa constituyen delitos dolosos.
-
Imposición de una pena privativa de libertad.
Alcanzada la conclusión de que el guardia civil recurrente es autor de una falta muy grave de haber sido condenado por sentencia firme por un delito de estafa y falsedad, entre otros ilícitos penales, que llevan aparejada la pena privativa de libertad, varios son los extremos que habrán de ser objeto de nuestra atención, dados los términos del recurso y que son:
- Hipotética prescripción de la falta sancionada.
- Vulneración del principio "non bis in idem".
- La posibilidad conforme a los arts. 88 y 89 del CP común de sustituir la pena privativa de libertad por otras de distinta naturaleza, en concreto, por la de multa.
- Finalmente, infracción del principio de proporcionalidad.
Comenzaremos nuestro análisis por la hipotética prescripción de la falta sancionada.
En aplicación de cuanto establece el art. 68.4º de la LORDGC , el plazo de prescripción comienza a computarse desde que la Administración tuviese testimonio de la sentencia condenatoria, por cuya razón resulta claro que la falta en cuestión no ha prescrito, ya que el testimonio de la sentencia penal se recibió en fecha 8 de junio de 2.004 , habiéndose ordenado la incoación del Expediente el día 30 del mismo mes, sin que hubiera transcurrido el plazo de prescripción de dos años, de suerte que la falta sancionada no está prescrita.
Por tales consideraciones, el motivo debe desestimarse.
Respecto a la alegación de que la pena impuesta puede ser sustituida por otra de multa de conformidad con las prescripciones de los arts. 88 y 89 del CP común, es doctrina de esta Sala (por todas, STS 8 de julio de 2.002 ) que la falta muy grave prevista en el art. 9.11º de la LORDGC , exige que el delito objeto de condena lleve aparejada una pena privativa de libertad y lo que es más importante a los efectos examinados, que dicha pena se haya impuesto en la sentencia condenatoria firme, no importa que posteriormente y en aras del principio de individualización penal a que se acoge dicho CP, dicha pena pueda ser sustituida por otra, pues como hemos dicho en otras ocasiones, la sustitución de las penas privativas de libertad, regulada en los arts. 88 y ss. del CP constituye una forma especial de ejecución de la condena en beneficio del reo, pero no desnaturaliza ni desfigura el carácter de pena privativa de libertad impuesta en la sentencia origen de la condena por cuya razón este motivo debe ser desestimado, aparte de que no se ha aprobado ni siquiera que dicha sustitución haya tenido lugar, pues una cosa es la petición y otra la concesión de la sustitución, que exige un exámen individualizado de las circunstancias concurrentes y de la existencia de los requisitos legales previstos en el art. 88 CP , pues en contra de ciertos criterios, no se trata de una medida automática sino que requiere un análisis detallado y específico de las circunstancias del delincuente desde la perspectiva de la reinserción social y del carácter coyuntural y episódico del hecho delictivo.
En definitiva, se exige que el Tribunal competente aprecie la innecesariedad de la pena impuesta. Luego por lo tanto no se puede alegar dicha sustitución cuando no ha sido autorizada por quien unicamente puede hacerlo, esto es, el Tribunal Penal.
Hemos de rechazar la pretensión del recurrente de que se ha infringido el principio "non bis in idem", ya que hemos dicho reiteradamente de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTS Sala 5ª de 25 de septiembre de 1.989 y 21 de octubre de 2.004 ) que no se infringe el principio non bis in idem cuando la jurisdicción penal y la administración Militar sancionan por vías distintas una misma conducta como es la que da lugar a una condena penal, pues la norma penal y la disciplinaria tutelan intereses y persiguen fines distintos, de ahí que hayamos afirmado en alguna ocasión que la represión encauzada por vía administrativa suponga un mayor contenido aflictivo que la impuesta en vía jurisdiccional. En definitiva, no existe vulneración de dicho principio, por muy riguroso que se sea en orden a su apreciación.
Desechados pues estos motivos, nos resta pues analizar si la sanción impuesta que, recordemos, es la de separación del servicio es o no proporcional, lo cual nos ha de llevar al análisis previo del criterio de la proporcionalidad en el ámbito sancionador desde la perspectiva de esta Sala.
Hemos dicho reiteradamente en multitud de sentencias, como por ejemplo la de 27 de junio de 1.988 , que la comisión de la falta analizada no conlleva necesariamente y en todos los casos la separación del servicio, sino que por el contrario, han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada supuesto y, muy en especial, la naturaleza del delito cometido a la hora de determinar la sanción a imponer de las varias posibles.
Así, en línea con lo expuesto, hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 31 de mayo de 1.999 , que para fijar la sanción correspondiente han de tenerse en cuenta, además del expediente del sancionado, otras circunstancias, como son ad exemplum: la naturaleza del hecho cometido, a cuyo efecto serán decisivos los hechos declarados probados en la sentencia penal, pues, como manifestamos en nuestra STS 7 de noviembre de 2.003 , para conocer la gravedad de la conducta es indispensable valorar la condena penal, lo que a su vez significa tomar en consideración los hechos probados de la sentencia que configuran el delito imputado y la pena impuesta.
En efecto, la apreciabilidad de los hechos declarados probados resulta así esencial, pues si sólo se atendiera al hecho de la condena penal, no podría elegirse una de las sanciones imponibles, pues ningún dato revelaría cual de ellas es la adecuada, de ahí que para valorar la conducta infractora hayan de ser tenidos en cuenta los hechos probados de la sentencia penal, si bien desde una perspectiva exclusivamente disciplinaria, no siendo a estos efectos ajena la pena impuesta.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, a la hora de determinar si la sanción impuesta es o no proporcional habremos de atenernos a:
-
La naturaleza del delito.
-
La mayor o menor reprochabilidad del mismo desde la esfera disciplinaria, y más en concreto, desde la perspectiva de la imagen de la Guardia Civil tanto interna como externa, que constituyen sin dudarlo, un canon objetivo de valoración, tal como ha manifestado el Tribunal Constitucional.
En atención a que el delito cometido, a pesar de su gravedad, no reviste una extraordinaria reprochabilidad social que comprometa gravemente la imagen de la Guardia Civil y que no se da un prevalimiento especial de la propia condición de guardia civil por parte del sancionado (pues la persona a quien se sustrajo el cheque y se falsificó era amigo personal del mismo) y, finalmente, a que el hoy recurrente reparó el daño causado, al devolver el importe del cheque indebidamente cobrado, produciéndose así una disminución de los efectos del delito, que en el ámbito penal podría constituir una atenuante, esta Sala llega a la conclusión de que (a pesar de la indiscutible trascendencia disciplinaria de la conducta del sancionado, que no admite justificación de ninguna clase, máxime tratándose de un guardia civil), la sanción impuesta es excesiva en base a las razones anteriormente apuntadas, pues la conducta enjuiciada no es por sí misma indigna, aunque sí grave e injustificada, pero no hasta el punto de merecer la sanción de separación del servicio que es de todas las sanciones posibles contempladas por el tipo disciplinario, la más grave, pues supone la expulsión del cuerpo de la Guardia Civil.
Por ello, esta Sala entiende que el demandante merece una sanción grave, pero no hasta el punto de separarle del servicio y sí, por el contrario, la de suspenderle de empleo durante un año.
En su consecuencia, el recurso interpuesto debe ser estimado parcialmente.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204-104/05, deducido por el guardia civil D. Luis Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa y asistido por el Letrado D. Javier Notivoli Escalonilla, contra la resolución del Ministro de Defensa, dictada en el Expediente Disciplinario nº 73/04, con fecha 18 de marzo de 2.005 que acordaba la separación del servicio del recurrente y contra la resolución confirmatoria de ésta en reposición, en su consecuencia, debemos CASAR Y ANULAR dichas resoluciones en lo referente a la imposición de sanción de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo durante un año con los efectos económicos y de todo tipo que se deriven de dicha sanción.
Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
-
STSJ Comunidad de Madrid 1018/2012, 26 de Diciembre de 2012
...el reiterado criterio reflejado en las SSTC 146/04, de 13-9, 103/05, de 9-5, y 311/05, de 12-12, y SSTS 18-12-2005, 20-12-2005, 28-3-2006 y 7-4-2006, entre muchas Este mismo criterio ha sido seguido ya últimamente por esta Sección en su sentencia nº 1665/07, de 28 de diciembre de 2007, dict......
-
SAP Tarragona 242/2012, 17 de Mayo de 2012
...esa situación de peligro para la víctima, jurídicamente desaprobada, como acertadamente razona el Juez de instancia, citando la STS de 7 de Abril de 2006. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la Lesiones. Dolo eventual. Caída por puñetazo sobre cristales rotos.......