STS, 9 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil nueve
En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-82/07, interpuesto por don Luis Carlos, representado por la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, contra la resolución del Ministro de Defensa de 15 de septiembre de 2006, por la que fue sancionado como autor de una falta muy grave del artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, con la separación del servicio, habiendo sido parte el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. mencionados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
Por resolución de 15 de septiembre de 2006, el Ministro de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo nº 152/05, impuso al guardia civil don Luis Carlos la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio, sobre Régimen Disciplinario de la Guardia Civil : "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".
La declaración de hechos probados de la resolución sancionadora dice así:
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"Que debo condenar y condeno, por conformidad de las partes, a los acusados DON Luis Carlos y DON Millán, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA -asimismo definido- a la pena de CADA UNO DE LOS ACUSADOS DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 8.350 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO DE 80 DIAS, ACORDANDOSE EL COMISO Y DESTRUCCION DE DROGAS, ASI COMO AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES."
La citada resolución judicial declara como hechos probados los siguientes:
"HECHOS PROBADOS.- Por conformidad de las partes, expresa y terminantemente se declara probado que los acusados venían dedicándose a distribuir entre terceras personas la sustancia estupefaciente denominada hachís, considerada como de las que no causan grave daño a la salud, lo que hacía en la localidad de La Palma a cambio de dinero.
Como manifestación de esta actividad, DON Luis Carlos, movido por su dependencia a los juegos de azar traía a la isla de La Palma, y procedente de la península cantidades de hachís para que posteriormente fuera distribuida por Millán entre otros compradores, obteniendo los acusados un ilícito beneficio económico como consecuencia de estas operaciones. Todas estas operaciones se concertaban previamente entre los acusados vía telefónica y posteriormente se concretaban en el domicilio de Millán sito en Camino Masca, en los Llanos de Aridane.
Una vez que se produjo un registro voluntario en casa de Millán se intervino la cantidad de 1964,7 gramos de hachís y en casa de DON Luis Carlos en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de la Palma la cantidad de 16,954 gramos de hachís y varias cartillas de cuentas de ahorro.
En el mercado ilícito, el valor aproximado del hachís incautado asciende a 8350 euros.">>
Mediante escrito presentado el 1 de diciembre de 2006, el guardia civil sancionado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución del Ministro de Defensa del siguiente 21 de marzo de 2007.
Agotada la vía administrativa, don Luis Carlos interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante esta Sala contra las resoluciones mencionadas del Ministro de Defensa y en la demanda correspondiente solicitó la nulidad de ambas; demanda a la que el Abogado del Estado, mediante escrito presentado el siguiente día 10, se opuso alegando que la sanción de separación del servicio "es la única corrección disciplinaria que corresponde a la gravedad de la condena así como a las circunstancias que concurren en el imputado".
Por auto de 22 de noviembre de 2007, la Sala, acogiendo la petición de don Luis Carlos, acordó recibir el procedimiento a prueba por el plazo común de 20 días para proponerla y practicarla.
Mediante escrito presentado el 26 de diciembre de 2007, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de don Luis Carlos, solicitó la unión del expediente administrativo donde consta la ficha personal de éste y la emisión por la Asociación ASEJER de un informe sobre el perfil de su enfermedad y su estado actual.
Por providencia de 9 de enero de 2008, la Sala declaró pertinente la prueba y, en consecuencia, tuvo por unido el expediente e interesó de la Asociación mencionada el informe aludido, que obra unido en la pieza separada de prueba.
Declarado concluso el periodo de prueba las partes formularon alegaciones argumentando en apoyo de sus respectivas pretensiones.
Por providencia de 12 de junio de 2008, la Sala nombró ponente del recurso al magistrado don Francisco Menchén Herreros.
Por providencia del siguiente 26 de junio, la Sala dejó sin efecto el anterior nombramiento dado que el magistrado ponente había actuado en el expediente administrativo como Asesor Jurídico del Ministro de Defensa y nombró nuevo ponente al magistrado José Luis Calvo Cabello.
Por providencia del siguiente 29 de julio, la Sala señaló el siguiente 23 de septiembre, a las 10.30 horas para deliberación, votación y fallo.
Por providencia de 5 de septiembre de 2008, la Sala acordó oír a las partes por plazo de cinco días sucesivos sobre la aplicación al caso de la norma contenida en el apartado 4º de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12707, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Por escritos presentados el 19 de septiembre de 2008, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de don Luis Carlos, alegó que los hechos ya no pueden ser calificados como falta muy grave y sí únicamente como falta grave, lo que supone la anulación de la sanción de separación del servicio y la imposición de una de las tres sanciones imponibles según la ley disciplinaria vigente ahora, la 12/07.
Tras dejar sin efecto el señalamiento anterior por causa de enfermedad del ponente, y haber sido presentado escrito de alegaciones por parte del Abogado del Estado en el sentido de mantener la calificación de los hechos como constitutivos de falta muy grave porque la distribución de droga causa grave daño a los ciudadanos y tiene especial repercusión sobre la Administración, la Sala, mediante providencia de 31 de octubre, señaló el siguiente 17 de noviembre, a las 11.00 horas, para deliberación, votación y fallo.
Por providencia de 17 de noviembre, la Sala acordó suspender por necesidades del servicio el señalamiento fijado, quedando las actuaciones a la vista para acordar uno nuevo.
Por providencia de 20 de enero de 2009, la Sala señaló el siguiente día 4 de febrero, a las 12.30 horas, para deliberación, votación y fallo, disponiendo que quedara constituida en Pleno.
Por auto de 22 de enero de 2009, la Sala tuvo por justificada la abstención presentada por el magistrado don Francisco Menchén Herreros para formar parte del Pleno porque, en su anterior condición de Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa, había emitido informe sobre el sentido en que procedía resolver el expediente gubernativo incoado contra don Luis Carlos.
Por causa de baja, a la deliberación y votación no asistió el magistrado don Agustín Corrrales Elizondo.
Se aceptan los de la resolución recurrida tal y como han sido transcritos en el anterior antecedente de hecho segundo.
El presente recurso tiene su causa mediata en la condena firme que el Juzgado Penal núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó contra el recurrente, el guardia civil don Luis Carlos, el 25 de julio de 2005: como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de hachís) le impuso las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 8.350 euros.
Su causa inmediata es la resolución del Ministro de Defensa de 15 de septiembre de 2006 -vigente todavía la L.O. 11/91, de 17 de junio, sobre Régimen Disciplinario de la Guardia Civil- por la que el demandante fue sancionado con la separación del servicio, como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 9.11 de la mencionada ley : la que consiste en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".
Hoy, al resolver el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario del guardia civil sancionado, la Ley vigente ya no es la aplicada, sino la L.O. 12/07, de 22 de octubre, cuya disposición transitoria primera dispone en su apartado 4º que las resoluciones que no hubieran alcanzado firmeza, como es la impugnada, serán revisadas de oficio si de la aplicación de dicha ley se derivaran efectos más favorables para el acusado.
Para resolver tal cuestión es preciso comparar la descripción que ambas leyes hacen de la falta muy grave que se configura sobre el hecho de una condena penal por delito doloso a pena privativa de libertad.
Mientras que la derogada L. O. 11/91 no exigía consecuencia ninguna: el hecho de la condena a una pena privativa de libertad por la comisión de un delito doloso constituía la falta muy grave, la ley vigente hoy exige, para que el hecho de la condena configure la falta muy grave, que el delito "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica".
Por las razones que se expresan a continuación, la Sala estima que la ley vigente hoy, la Ley 12/07, no resulta más favorable para el demandante que la ley aplicada, la derogada Ley 11/91, lo que conduce a resolver la cuestión en el sentido de que los hechos declarados probados continúan constituyendo la falta muy grave descrita en su artículo 9.11.
Es cierto que la Administración sancionadora no imputó al recurrente que su acción delictiva hubiera producido ninguna de las consecuencias arriba enunciadas. En todo momento se limitó a imputarle el hecho de haber sido condenado por un delito doloso, el consistente en haber traficado con drogas (hachís), a pena privativa de libertad. En ninguna actuación del procedimiento -ni en la propuesta de resolución, ni en la resolución sancionadora- se afirma de forma expresa que el delito cometido causara grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a alguna entidad con personalidad jurídica. No se trata de que la Administración actuara en contra de la ley; al contrario, nada puede reprochársele pues lo que hizo fue actuar de acuerdo con la ley vigente entonces, la L.O. 11/91, que, según se ha dicho ya, no exigía ninguna de esas consecuencias jurídicas para subsumir el hecho de la condena penal en el artículo 9.11.
Pero ninguna duda existe de que el demandante fue condenado por un delito que causa grave daño a los ciudadanos y que esa consecuencia estuvo presente en el juicio oral que terminó con la sentencia condenatoria. Como la cuestión penal que debía ser resuelta consistía en determinar si el recurrente, en unión de otra persona, había cometido un delito de tráfico de drogas (en este punto conviene subrayar que el demandante y el otro condenado, actuando conjuntamente, vendían hachís y que en el domicilio de éste fueron hallados 1.964,7 gramos de la misma droga destinados a su venta), la consecuencia del grave daño a los ciudadanos, que es una de las consecuencias que debe concurrir para que la falta disciplinaria sea muy grave, fue objeto de debate. Tal consecuencia esta ínsita en el delito por el que el demandante fue acusado y condenado. Nada cabe objetar a ello ante la regulación que el legislador hace del delito contra la salud pública consistente en el tráfico de drogas. El bien jurídico protegido es la salud pública, cuya protección es, atendido el artículo 43 de la Constitución Española, un principio rector de la política social ("1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios."). Todo acto de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas lesiona el mencionado bien jurídico, que, por lo dicho, tiene perfiles propios. De ahí la regulación penal dispuesta por el legislador, que pone de manifiesto inequívocamente la gravedad que para éste tiene el mencionado delito, cualquiera que sea la clase de droga objeto del ilícito tráfico. Así, el tipo básico de autoría es abierto hasta el punto de que se incluyen conductas cuya aptitud para lesionar el bien jurídico protegido es discutida por la doctrina. Por otra parte el legislador ha dispuesto también un adelantamiento de la barrera punitiva al equiparar tentativa y consumación. Y tampoco pueden pasarse por alto, como datos demostrativos de la gravedad del delito, ni la ampliación de las agravaciones específicas previstas en el artículo 369 del Código penal, ni la extensión de las penas privativas de libertad, que, cuando en el delito concurre alguna de tales agravaciones, son próximas a las previstas para el delito de homicidio.
Así las cosas, procede examinar si la autoridad sancionadora vulneró o no el principio de proporcionalidad, que es la única cuestión planteada en la demanda.
Parte el demandante de que la sentencia condenatoria declara probado que él actuó "movido por su dependencia a los juegos de azar". Y ese dato -argumenta- no debió ser ignorado por la Administración en el momento de elegir la sanción y debió ser suficiente para que no le impusiera la sanción de separación del servicio.
Por varias razones la alegación ha de ser rechazada y, en consecuencia, confirmada la sanción impuesta.
Ante todo la Sala quiere subrayar que la ludopatía que sufría el demandante y su posible relación causal con el delito cometido debieron ser invocadas en el proceso penal si la defensa entendía procedente solicitar la exención de la responsabilidad penal o una aminoración de la pena. Sin embargo, no ocurrió así, pues el demandante admitió todos los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, así como la pena de dos años de prisión solicitada, y su defensa consideró que no era necesario continuar el juicio. Ante esta conformidad y la postura de la defensa, el Tribunal penal dictó la sentencia condenatoria, que constituye la causa mediata de la demanda que ahora que se resuelve.
En segundo lugar sucede que la expresión "movido por su dependencia a los juegos de azar" no equivale a la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Lo que el Tribunal de instancia viene a declarar probado es que el demandante, a causa de su ludopatía, necesitaba dinero. Pero en modo alguno cabe inferir de esa expresión que esa necesidad le condujera inevitablemente a la comisión de un delito.
La tercera consideración básica -en ella se detiene la Abogacía del Estado- es que la Administración no sancionó al recurrente por sufrir ludopatía, sino por haber sido condenado por un delito doloso (delito de tráfico de drogas), con una pena privativa de libertad (dos años de prisión). No se le puede reprochar a la autoridad sancionadora haber rechazado valorar para elegir la sanción adecuada una circunstancia que no fue valorada en el juicio penal.
Y frente a estas consideraciones, que fundamentan la conclusión de que, en atención a la gravedad del delito por el que el demandante fue condenado, la autoridad sancionadora no vulneró el principio de proporcionalidad que establecía el artículo 5 de la Ley 11/1991, nada aporta el informe emitido por la "Asociación sevillana de Jugadores de Azar en Rehabilitación". En este informe, cuya autora pudo ser propuesta como perito y, de haberse solicitado la continuación del juicio oral, haber informado al Tribunal juzgador bajo el principio de contradicción, se afirma que "la voluntad del informado era nula para decidir si jugaba o no y para parar el juego una vez iniciado". Pero, como resulta de los términos transcritos, esta anulación de la voluntad se refiere únicamente a la ludopatía, no a la comisión del delito. La autora del informe afirma que el demandante no podía dejar de jugar. Cabe inferir de ello que necesitaba dinero. Pero (con independencia de que debió ser dicho ante el órgano penal que condenó al demandante) nada dice sobre la relación causal de la ludopatía con el delito cometido.
Por otra parte, en el informe mencionado se hace constar que durante siete años y unos meses el demandante dejó de asistir a las sesiones de rehabilitación: "En octubre de 1999, unos años después de que iniciara su tratamiento de rehabilitación, y sin haberlo finalizado, solicitó la baja voluntaria alegando motivo de traslado laboral. Es a partir de esa fecha cuando dejamos de tener conocimiento del estado del señor Luis Carlos, hasta febrero del 2007, que vuelve a ASEJER." (nada dice el demandante sobre si continuó la rehabilitación en otro centro). Y por último, en el informe no se concluye que el demandante esté en condiciones de reincorporarse al Instituto de la Guardia Civil, que es un Instituto armado, pues termina así: "Considero que el señor Luis Carlos está apto para trabajar pero no dispongo de datos para determinar si puede desempeñar las labores propias de su perfil profesional, puesto que desconozco las características y funciones del mismo".
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
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- Se desestima la demanda presentada por don Luis Carlos contra las resoluciones del Ministro de Defensa de 15 de septiembre de 2006 y 21 de marzo de 2007, por las que fue sancionado con la separación del servicio como autor de una falta muy grave del artículo 9.11 de la L.O. 11/91, y en consecuencia, se confirman éstas por ser ajustadas a derecho.
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- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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