STS 1177/2006, 1 de Diciembre de 2006
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2006:8403 |
| Número de Recurso | 575/2006 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1177/2006 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Ricardo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por el Procurador Sr. Esteban Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia incoó procedimiento abreviado número 57/02 contra Ricardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 26 de diciembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Ricardo, también conocido por el nombre de Rafael, de 28 años de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por la policía local cuando, junto con otros dos individuos, sobre las 22'30 horas del día 9 de abril de 2005, vendía droga en Valencia, junto a la intersección de la Avda. Pío Baroja con la del Camino del Cementerio de Campanar, logrando huir a través de un campo de naranjos colindante.
Apenas había transcurrido media hora aproximadamente, Ricardo y los otros reiniciaron la actividad de venta, pero en esta ocasión, la policía, que había montado un servicio de vigilancia, lo detuvo inmediatamente, sin darle apenas tiempo para salir huyendo dado que fue sorprendido estando de espaldas, momento en el que arrojó al suelo un envoltorio de plástico que contenía 61 pequeñas bolsitas o dosis con polvo blanco en su interior, el cual debidamente analizado resultó ser heroína en cantidad de 5'2 gramos y pureza del 7,9% (total 0,41 gramos). En los bolsillos le encontraron 125 euros en billetes arrugados y, posteriormente, en comisaría, otros 175 euros ocultos en los calzoncillos, dinero obtenido de la venta de la droga. Igualmente en su domicilio le encontraron nueve teléfonos celulares con el mismo origen. El valor de la heroína era a la sazón de 9,93 euros por dosis.
Ricardo es ciudadano Nigeriano y se halla ilegalmente en España, sin que le conste actividad laboral alguna o arraigo familiar, habiendo sido oido respecto a la solicitud de expulsión sustitutiva".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"...la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia,
ha decidido:
CONDENAR al/os acusado/s Ricardo como criminalmente responsable/s en concepto de autor/es de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA.
No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Imponerle por tal motivo al/os acusado/ Ricardo la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 1.500 euros, más el abono de la tercera parte de las costas del proceso. CUARTO: La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio español por tiempo de 15 años.
Se acuerda igualmente el comiso de las sustancias, dinero y objetos intervenidos, dándoles el destino legal correspondiente.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.
Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley Ricardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Infracción de precepto constitucional: vulneración de los arts. 9.3 y 24 CE .
Infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECr ., por indebida aplicación del art. 89 CP .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de noviembre de 2006.
ÚNICO.- El recurso se basa en la infracción del principio acusatorio y del derecho a ser oido que estima debe ser deducido de los arts. 9.3 y 24 CE en el trámite previsto en el art. 89.1 CP . Entiende la Defensa que el recurrente sólo fue oido sobre la cuestión en el momento de ejercer el derecho a expresar la última palabra y "no con motivo de la celebración de audiencia al respecto de acordar la sustitución de una posible sentencia condenatoria" y que, en este sentido, es irrelevante la naturaleza de la consecuencia jurídica de la expulsión de extranjeros. Concluye que el proceder del Tribunal a quo no ha tratado al recurrente con el respeto de su dignidad como ser humano. El Ministerio Fiscal apoyó el recurso.
El recurso debe ser parcialmente estimado.
La denunciada vulneración del principio acusatorio es parcialmente admisible, dado que la acusación del Ministerio Fiscal incluyó la solicitud de aplicación del art. 89.1 CP, pero limitó su petición una expulsión por cinco años, mientras el Tribunal a quo extendió la medida sin fundamento alguno a quince años .
Por el contrario, no es de estimar la lesión del derecho al debido proceso. En efecto, el Tribunal a quo oyó al recurrente sobre la cuestión de la expulsión solicitada por el Fiscal y la Defensa conoció la pretensión del mismo. Al respecto, en tanto la ley penal no exige ninguna formalidad, es irrelevante si lo oyó en el momento final cuando al acusado le correspondía hacer uso de la última palabra y la Defensa ya había solicitado la absolución. En efecto el derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas y que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba. Es de señalar que en cierto sentido esa prueba ya había sido practicada durante la instrucción, en la que una testigo, que manifestó mantener una relación con el acusado, aportó una serie de fotografías que a su juicio acreditarían la relación (ver folios 73 y ss.).
Finalmente, si bien se vulneró el principio acusatorio, no se ha llegado a desconocer la dignidad de la persona, pues ésta no ha sido utilizada como medio para la obtención de ningún fin.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Ricardo contra sentencia dictada el día 26 de diciembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Valencia se instruyó sumario con el número 57/2002 -PA contra el procesado Ricardo en cuya causa se dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Valencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 26 de diciembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Valencia .
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
III.
FALLO
Que debemos condenar y condenamos al recurrente Ricardo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, a la pena de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL por tiempo de CINCO AÑOS, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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