STS 706/2020, 9 de Junio de 2020

El presente recurso de casación se interpuso por Dª. Julieta contra la sentencia núm. 403/2017, de 4 de julio, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso núm. 266/2016 formulado frente a la resolución del Ministerio de Defensa, de fecha 15 de enero de 2016, que desestimó el recurso de alzada instado contra la resolución de 28 de septiembre de 2015, en la que se denegó la pensión de viudedad al amparo de lo dispuesto en el artículo 38.4 del RD Legislativo 670/87, de acuerdo con la redacción dada en la Disposición Final Tercera , tres, de la Ley 51/2007, de Presupuestos Generales del Estado para 2008.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"SEXTO.- Se propugna por la parte recurrente que concurren todos los requisitos para ser acreedora de una pensión de viudedad en relación con el fallecido D. Jaime. Sostiene dicha parte en primer lugar la existencia de convivencia y para ello aporta como prueba en el expediente administrativo y en sede jurisdiccional documentos privados que obran en el expediente administrativo, reseñados en lo que interesa que, conforme dispone la normativa aplicable y la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, carecen de virtualidad probatoria a los efectos que nos ocupa, no constando acreditación alguna de los documentos que se exigen en el RD Legislativo 670/87.

En similares términos debemos señalar del documento aportado por la policía local de DIRECCION001, teniendo en cuenta que el domicilio del que se tiene constancia como último domicilio del fallecido se encuentra en DIRECCION002, en la forma en que se ha indicado. En consecuencia, se advierte una contradicción entre dicho documento en el que se expresa un domicilio en DIRECCION001 hasta 2014 y el certificado de defunción en el que se consta que el último domicilio ha sido en DIRECCION002. En relación a la valoración de ambos documentos, a tenor de lo que dispone la vigente LEC en sus artículos 317 en relación con el 319, debe considerarse prevalente el Certificado de defunción por reunir los requisitos configuradores de documento público a los efectos que en la LEC se disponen, haciendo prueba de las fechas y los datos que en el mismo constan y de los intervinientes. De lo anterior se colige que el último domicilio del recurrente estaba en DIRECCION002, sin que pueda quedar este dato enervado por el documento anteriormente indicado.

Queda acreditado documentalmente y así se reconoce, que la recurrente no ha estado empadronada en el lugar del último domicilio del fallecido que como ya se ha dicho ha sido DIRECCION002, constando por otra parte y reconociéndose domicilio en DIRECCION003. Sin desconocer los motivos a los que se alude en la demanda en relación a este último domicilio, es lo cierto que a los efectos que nos ocupa, debemos manifestar que no concurre el requisito necesario de convivencia "more uxorio" en la manera en que se contempla por la normativa aplicable y en la doctrina del TC reseñada anteriormente.

En lo que respecta a las actas de manifestaciones que se aportan, debemos señalar que todas ellas son referenciales, a lo que debe añadirse que dichos documentos emitidos todos ellos en marzo año 2016, no tienen la naturaleza jurídica de documentos fehacientes, sino que los Notarios actuantes, se limitan a plasmar documentalmente los datos que ante ellos se refieren, sin que pueda tener efectos fehacientes, "erga omnes". Dichas manifestaciones no pueden suplir la falta de inscripción en alguno de los registros que se establecen normativamente que configura un "requisito ab solemnitatem", en la normativa aplicable y en la doctrina del TC. Por último señalar que no se ha acreditado en el supuesto enjuiciado el requisito "temporis" de convivencia, quedando constancia del domicilio de la recurrente en la forma indicada anteriormente.

Una vez que se ha analizado el acervo probatorio que consta en el expediente administrativo y la prueba documental aportada en sede jurisdiccional, valorando la prueba practicada, en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala y Sección, llegamos a la convicción de que no se cumplen los requisitos establecidos en el RD Legislativo 670/87, en relación con el artículo 38.4, al no haberse acreditado ninguno de los requisitos que el legislador ha considerado como "condictio sine qua non" para que pueda lucrarse pensión de viudedad.

En el presente caso, la parte recurrente a quien incumbe la carga de la prueba de la pretensión según lo que establece el artículo 217 de la LEC, ha debido aportar esos documentos públicos que resultan necesarios, que el legislador ha considerado de carácter constitutivo y "ab solemnitaten", para poder acreditar la unión de hecho. Como ya hemos dicho anteriormente, deben concurrir todos y cada uno de ellos, y para el caso de no acreditación, la consecuencia que establece la norma es la denegación de la prestación instada, por faltar alguno de esos elementos que el legislador ha considerado de carácter constitutivo.

En este caso no se han acreditado los elementos esenciales exigidos por el legislador en el RD Legislativo 670/87 en su artículo 38.4 como imprescindibles. En efecto del tenor literal de la norma se desprende no solamente la necesidad del empadronamiento, sino que resulta necesario, la convivencia - more uxorio - y la certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o los Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. Por todo ello la pretensión instada no puede tener favorable acogida".

El procurador de la Sra. Julieta preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 26 de diciembre de 2017, identificando como normas legales que se consideran infringidas el artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, en la redacción dada al mismo por la disposición final tercera tres de la Ley 51/2007, de Presupuestos Generales del Estado para 2008 y jurisprudencia alegada en su demanda donde, para un supuesto muy similar al presente y, en relación con el precepto normativo referido, se otorgó la "pensión de viudedad" a "parejas de hecho" o "more uxorio" de fallecidos.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 8 de enero de 2018.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 24 de septiembre de 2018, la Sección de Admisión de esta Sala estimó el incidente de nulidad de actuaciones presentado contra la providencia que inadmitió a trámite el presente recurso de casación y acordó lo siguiente:

"3°) Precisar la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, que consiste en:

Determinar si los requisitos establecidos en el párrafo cuarto del vigente artículo 38.4 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobada por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, para acreditar la existencia de la pareja de hecho para generar un derecho a la pensión de viudedad son exclusivamente los previstos en dicho precepto o si, por el contrario, es posible acreditar su existencia mediante otros medios distintos a los legalmente previstos.

4. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación: el artículo 38.4, párrafo cuarto, del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de doña Julieta, mediante escrito registrado el 23 de noviembre de 2018, interpuso el recurso de casación en el que aduce que la "sentencia de instancia, recurrida en casación, infringe, por "inaplicación indebida" el vigente artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril", porque "habiéndose acreditado plenamente, con abundantes pruebas documentales y la testifical de tres testigos cuyo testimonio se recogió en tres actas notariales diferentes, que [su] representada Doña Julieta cumple, todos y cada uno de los requisitos que, como pareja de hecho del causante, establece el vigente art. 38.4 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, no se le ha concedido la pensión de viudedad a la que tiene, por tanto, pleno derecho" (pág. 6 del escrito de interposición). Sin embargo -prosigue-, "son reiteradas las sentencias que, en contra del criterio estricto, rigorista y formalista de la sentencia que hoy se recurre en casación, admiten que la existencia de la "pareja de hecho" y los requisitos legales para tener derecho a la pensión de viudedad derivada de la misma, se puedan acreditar por cualquier medio de prueba admisible en Derecho", lo que supone "un trato desigual y discriminatorio" a su representada "en relación con todas las personas, en situación muy similar a la suya, a las que sí se les ha concedido dicha pensión" (págs. 9-10).

También considera que la sentencia de instancia vulnera infringe los artículos 14 y 24.1 de nuestra Constitución y la jurisprudencia a dichos artículos vinculada porque, "personas en una misma situación jurídica que [su] representada, en tanto en cuanto que han acreditado cumplir los requisitos legales necesarios para obtener la "pensión de viudedad" de sus "parejas de hecho" con cualquier medio de prueba admisible en Derecho y no sólo con los estrictos y formalistas requisitos del párrafo cuarto del art. 38.4 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, han visto reconocido judicialmente su derecho a obtener la "pensión de viudedad" de su "pareja de hecho"" (pág. 13).

Finalmente solicita el dictado de sentencia:

"1º) Que, con estimación del presente recurso de casación, se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.

2. ) Que, como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del Tribunal de instancia, y entre al examen del fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia.

3. ) Y, en consecuencia, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra:

La Resolución de la Subsecretaría de Defensa (Subdirección General de Recursos e Información Administrativa - Secretaría General Técnica) del Ministerio de Defensa, de fecha de 15 ENE 2016; por la que, en relación con el Recurso de Alzada presentado el 28 de OCT de 2015 por Doña Julieta contra resolución de fecha de 28 SET. 2015 de la Subsecretaría de Defensa -Dirección General de Personal- División del Servicio de Apoyo al Personal (Área de Pensiones) del MINISTERIO DE DEFENSA; por la que se resolvió "DENEGAR su solicitud de Pensión de VIUDEDAD" de mi representada respecto del que fue su pareja de hecho Don Jaime (ALFEREZ DE NAVIO) -CUERPO DE ESPECIALISTAS DE LA ARMADA - DNI/NIF: NUM000); se ACUERDA: "DESESTIMAR el recurso de alzada interpuesto por DOÑA Julieta". Y, en su consecuencia, confirmar la solicitud denegatoria de Pensión de VIUDEDAD a que se ha hecho referencia.

Y se estime, por tanto, nuestro recurso contencioso-administrativo interpuesto en los términos solicitados en nuestro escrito de demanda:

Que se declare por esa Sala ser contrarias a Derecho las dos resoluciones administrativas antedichas que fueron recurridas en la instancia y denegatorias de la pensión de viudedad solicitada por mi representada, anulándolas y dejándolas sin efecto con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. Y, acordando esa Sala, consecuentemente, el derecho de la recurrente en casación Doña Julieta al reconocimiento de la pensión de viudedad que reclama del que fue su pareja de hecho, con análoga relación de afectividad a la conyugal y convivencia consolidada y estable, durante más de cinco años, el fallecido Alférez de Navío Don Jaime con efectos de la fecha de la solicitud, en la cuantía y con las revalorizaciones procedentes, más los intereses legales de dicha cantidad desde la misma fecha, teniendo como principal la cantidad de la pensión que fije la Administración, con expresa imposición de costas a la Administración recurrida".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la abogada del Estado presenta, el día 19 de marzo de 2019, escrito de oposición en el que, con carácter previo pone de manifiesto que, "atendiendo a la naturaleza del recurso de casación que en ningún caso debe convertirse en una apelación fáctica (ex artículo 87 bis.1 LJCA), estamos en presencia de un supuesto basado en la valoración de las circunstancias concretas del caso y del material probatorio por parte de la Sala de instancia, en concreto el expediente administrativo y la prueba documental, y por ello debe en todo caso desestimarse este recurso" (pág. 3 del escrito de oposición).

A continuación se argumenta que la "diversidad legislativa que existe a nivel autonómico [sobre la regulación de las uniones de hecho] va en contra de los principios de igualdad y seguridad jurídica proclamados en la Constitución española. Todo ello, no sólo hace difícil la aplicación de la normativa autonómica, sino que además ha generado un importante debate en la doctrina sobre la constitucionalidad de las mismas y la inseguridad que genera esta pluralidad de disposiciones", considerando que es "necesario dotar de oficialidad y seguridad jurídica a las distintas situaciones que se pueden dar en la práctica, para evitar discriminación o fraude para el acceso a la pensión de viudedad" (pág. 6).

Por ello entiende que "estamos ante una magnífica ocasión para que a través del recurso de casación pueda esta Excelentísima Sala fijar la doctrina clara que dé seguridad jurídica y evite situaciones discriminatorias por aplicación desigual del Derecho", y "pide a es[te] Alto Tribunal que fije jurisprudencia que declare que tendrán derecho a la pensión de viudedad, conforme al artículo 38.4 párrafo cuarto del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, las parejas de hecho que cumplan con los siguientes requisitos legales: que los sujetos no se hallen impedidos para contraer matrimonio y que no tengan un vínculo matrimonial subsistente con otra persona; que hayan tenido una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años, que acrediten mediante certificado de empadronamiento y; que la pareja se haya constituido como tal ante el Derecho y dotada de "análoga relación de afectividad a la conyugal", con dos años de antelación al fallecimiento del causante, que se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Subsidiariamente, y respecto del requisito de la convivencia estable en caso de no atender al razonamiento expuesto, fije jurisprudencia que declare que solo pueda acreditarse la convivencia estable con otro medio de prueba con similar eficacia probatoria al certificado de empadronamiento, con especial poder de convicción y de carácter documental y público" (págs. 11-12), por lo que solicita de la Sala que "[...] resuelva este recurso por medio de sentencia que LO DESESTIME con la consecuencia de confirmar la sentencia recurrida [...]".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 10 de marzo de 2020, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Los plazos de redacción, firma y notificación de esta sentencia han quedado afectados como consecuencia de la suspensión de plazos procesales establecida en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus sucesivas prórrogas acordadas, previas las correspondientes autorizaciones del Congreso de los Diputados, por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, y Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo.

La resolución objeto del recurso de casación.

El recurso de casación se interpuso por la representación procesal de doña Julieta contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de julio de 2017, dictada en el procedimiento ordinario 266/2016, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Julieta contra la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 15/1/2016 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución de fecha 28/9/2015, expediente 3703/14-GML ref. 437-FA, en la que se denegó la pensión de viudedad instada por doña Julieta respecto al causante don Jaime.

La resolución administrativa recurrida denegó la concesión de pensión de viudedad solicitada por doña Julieta, que invoca su condición de pareja de hecho del difunto don Jaime, por estimar que no se acredita la existencia de pareja de hecho con los requisitos legalmente establecidos.

Los hechos probados declarados por la sentencia recurrida son los siguientes:

"Del examen de la prueba practicada consistente en el expediente administrativo, se acreditan los siguientes datos que consideramos relevantes:

a).- Según consta en las actuaciones, D. Jaime, nacido en fecha NUM001/1950, pasó a la situación de retiro mediante resolución de fecha 631/13745/14 de 8/10/2014, BOD de 15/10/2014. Consta debidamente acreditado el fallecimiento en fecha 7/11/2014 mediante certificación aportada al expediente. En dicho certificado se indica que el fallecido tenía su domicilio en DIRECCION002, C/ DIRECCION000 nº NUM002, Barrio DIRECCION004.

b).- Solicitada por la recurrente pensión de viudedad, la Administración demandada, con fecha de entrada en el Ministerio de Defensa en fecha 13/4/2015, le ha sido denegada en virtud de resolución de 28/9/2015.

c).- Constan aportadas a las actuaciones las siguientes actas de manifestaciones: 1.- Acta de manifestaciones a instancia ante Notario en los Belones de fecha 22/3/2016 de Dª Rosalia, empleada de pastelería-panadería, f 82/86. 2.- Acta de manifestaciones a instancia de D. Blas, pensionista, ante Notario de Murcia en fecha 23/3/2016 f87/91. 3.- Acta de manifestaciones a instancia de D. Cesareo, funcionario, ante Notario en DIRECCION003 el 23/3/2016, f92/96 procedimiento.

d).- Constan en el expediente albaranes de compras, así como copia de movimientos bancarios y otros documentos privados, y documento emitido por la policía local de DIRECCION001 en la que se hace constar, por testigos referenciales que se citan, la convivencia de la recurrente con D. Jaime desde 2009 hasta 2014.

e).- Consta aportada copia del DNI de la recurrente en el que figura su domicilio en DIRECCION003 [...]".

Respecto a la constitución e inscripción formal de la pareja de hecho, mediante su inscripción en registro público o documento público, la sentencia señala lo siguiente:

"FD Sexto.- [...] En lo que respecta a las actas de manifestaciones que se aportan, debemos señalar que todas ellas son referenciales, a lo que debe añadirse que dichos documentos emitidos todos ellos en marzo año 2016, no tienen la naturaleza jurídica de documentos fehacientes, sino que los Notarios actuantes, se limitan a plasmar documentalmente los datos que ante ellos se refieren, sin que pueda tener efectos fehacientes, "erga omnes". Dichas manifestaciones no pueden suplir la falta de inscripción en alguno de los registros que se establecen normativamente que configura un "requisito ab solemnitatem", en la normativa aplicable y en la doctrina del TC. Por último señalar que no se ha acreditado en el supuesto enjuiciado el requisito "temporis" de convivencia, quedando constancia del domicilio de la recurrente en la forma indicada anteriormente".

Por todo ello, concluye la sentencia recurrida que "[u]na vez que se ha analizado el acervo probatorio que consta en el expediente administrativo y la prueba documental aportada en sede jurisdiccional, valorando la prueba practicada, en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala y Sección, llegamos a la convicción de que no se cumplen los requisitos establecidos en el RD Legislativo 670/87, en relación con el artículo 38.4, al no haberse acreditado ninguno de los requisitos que el legislador ha considerado como "condictio sine qua non" para que pueda lucrarse pensión de viudedad" (FD sexto).

La cuestión de interés casacional.

El auto de la Sección primera declara como cuestión de interés casacional la siguiente:

"[...] 3°) Precisar la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, que consiste en:

Determinar si los requisitos establecidos en el párrafo cuarto del vigente artículo 38.4 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobada por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, para acreditar la existencia de la pareja de hecho para generar un derecho a la pensión de viudedad son exclusivamente los previstos en dicho precepto o si, por el contrario, es posible acreditar su existencia mediante otros medios distintos a los legalmente previstos.

4. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación: el artículo 38.4, párrafo cuarto, del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado. [...]".

La regulación de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

El art. 38.4 de la Ley de Clase Pasivas del Estado establece lo siguiente:

"[...] 4. Tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante [...]".

Los requisitos exigidos para reconocer la pensión de viudedad a la pareja de hecho, según la redacción del art. 38.4 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, son sustancialmente iguales a los establecidos en el régimen de la Seguridad Social por el apartado 3 del art. 174 LGSS de 1994, cuya redacción se corresponde con el actual art. 221.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Sobre los requisitos que han de cumplir las parejas de hecho para acceder a la pensión de viudedad y la forma de acreditarlos, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene ya sentada doctrina unificada. Así, la sentencia de la Sala Cuarta de 12 de diciembre de 2017 (rec. cas. para unificación de doctrina 203/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4784) sintetiza esta jurisprudencia en los siguientes términos:

"Al respecto es de señalar que esta Sala tiene ya sentada doctrina unificada sobre la problemática jurídica que hoy se somete de nuevo a su consideración. Dicha doctrina se contiene, entre otras, en la sentencia invocada como referencial, y en las más recientes de 11-5-16 (Rec. 2585/14), 1-6-16 (Rec. 207/15); 21-7-16 (Rec. 2713/14); 8-11-16 (Rec. 3469/14); y 7-12- 16 (Rec. 3765/14), doctrina que ha sido aceptada por las SSTCO 40/14, 44/14, 45/14 y 60/14.

En ellas hemos señalado lo siguiente:

1. ) Que el apartado 3 del art. 174 LGSS establece la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la "pareja de hecho" pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.

2. ) Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de "análoga relación de afectividad a la conyugal", con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio). De ahí que concluyéramos que "la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas "de hecho" con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho "registradas" cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho".

Razonamientos a los que se añaden los contenidos en las sentencias, de Pleno, de 22e corre las sentencias, de Pleno, de 22 de septiembre y 22 de octubre de 2014 ( rec. 1958/12 y 1025/12), en las que hemos reforzado la misma línea jurisprudencial.

2. Por ello hemos sostenido que, aunque la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento, la existencia de la pareja de hecho debe acreditarse en los concretos términos establecidos en la norma, no teniendo validez a esos efectos otro tipo de documentos, como la tarjeta sanitaria en la que la demandante figura como beneficiaria del causante, emitida por el INSS ( STS 1-6-16, rec. 207/15); el certificado de empadronamiento ( STS 07-12-16. Rec. 3765/14); el Libro de Familia ( STS 03/05/11, rec. 2170/10; 23/01/12, rec. 1929/11, 23/02/16, rec. 3271/14-); el testamento nombrando heredera a la persona con la que se convive ( STS 26-11-12, rec. 4072/11); las disposiciones testamentarias de los convivientes en las que, además de legar una cuota del 30% de su herencia al otro, manifiestan que ambos convivían maritalmente ( STS 9-10-12, rec. 3600/11); el certificado municipal de la reserva para la ceremonia nupcial ( STS 23-6-15, rec. 2578/14; o la condición de beneficiaria del Plan Pensiones del causante ( STS 17-12-15, rec. 2882/14)".

Por lo que respecta a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, hemos declarado en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2019 (rec. cas. núm. 5178/2017), respecto a la acreditación del requisito de convivencia durante el periodo de cinco años que el requisito de la convivencia estable y notoria al menos en los cinco años previos al fallecimiento del causante, exigido por el artículo 38.4 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, puede ser acreditado, además de mediante el certificado de empadronamiento, por cualquier otro medio de prueba válido en Derecho que la demuestre de manera inequívoca.

El juicio de la Sala.

La sentencia recurrida, después de examinar los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo, así como la prueba, en particular la documental, concluye que no se han acreditado los requisitos establecidos en el art. 38.4 TRLCPE. En particular, respecto al requisito de la inscripción de la pareja de hecho, señala lo siguiente: "FD Sexto.- [...] En lo que respecta a las actas de manifestaciones que se aportan, debemos señalar que todas ellas son referenciales, a lo que debe añadirse que dichos documentos emitidos todos ellos en marzo año 2016, no tienen la naturaleza jurídica de documentos fehacientes, sino que los Notarios actuantes, se limitan a plasmar documentalmente los datos que ante ellos se refieren, sin que pueda tener efectos fehacientes, "erga omnes". Dichas manifestaciones no pueden suplir la falta de inscripción en alguno de los registros que se establecen normativamente que configura un "requisito ab solemnitatem" [...]".

Respecto a la acreditación de la constitución de pareja de hecho, a partir de los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, hemos de reiterar, como ya afirmamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2019 (rec. cas. núm. 577/2017 - ECLI:ES:TS:2019:1684) reiterando lo dicho en nuestra sentencia de 6 de junio de 2018, casación 487/2017 que "[...] conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, acorde a la propia finalidad y objeto del recurso de casación, las cuestiones sobre valoración de la prueba quedan, en principio, excluidas del recurso y nunca ha sido esa valoración objeto del mismo, también en la actual regulación y aun cuando sea la finalidad el examen de la pretensión, porque estando regida la actividad procesal probatoria en el principio de inmediación, son los Tribunales de instancia los que están en mejores condiciones para realizarla. Bien es cierto que a instancias de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando se apreciable una valoración arbitraria, ilógica o que conduzca a resultados inverosímiles, se ha declarado por esa misma jurisprudencia, que una valoración con tan graves defectos de valoración afecta de manera directa el derecho fundamental a la tutela judicial reconocido en el artículo 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho a la prueba. De ahí que se haya estimado que tales supuestos extremos de apreciación de la prueba si pueden y deben ser corregidos en casación, en el bien entendido de que solo puede apreciarse los supuestos extremos de valoración y que, por tratarse de un supuesto especial, es la misma parte que lo invoca quien tiene la carga de ofrecer elementos que la justifiquen".

La sentencia tomó en consideración para valorar el cumplimiento o no de las condiciones tanto la discordancia entre los domicilios de la recurrente con respecto a don Jaime, como la condición de mera prueba de referencia de las afirmaciones efectuadas por terceros en actas notariales, y de la apreciación conjunta de todas estas pruebas, concluyó que no constaba justificada la constitución de pareja de hecho, ni por ende el periodo de convivencia de dos años.

La revisión de tal conclusión no puede ser alterada en sede casacional salvo irracionalidad o arbitrariedad, aquí no acreditada.

Por ello la pregunta de si la convivencia puede ser acreditada por cualesquiera medios de prueba admitidos en derecho, carece de proyección en el presente caso.

Procede, en consecuencia, desestimar las pretensiones del recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

Costas.

En cuanto a las costas del recurso de casación, a tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación, al no apreciarse temeridad ni mala fe. Y en cuanto a las de la instancia, no ha lugar a modificar el pronunciamiento que sobre las mismas hace la sentencia recurrida en aplicación del art. 139.1 LJCA.