STS 1746/2020, 16 de Diciembre de 2020

El presente recurso de casación se interpuso por la Junta de Castilla y León contra la sentencia núm. 286/2018, de 7 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, estimatoria del recurso núm. 155/18 formulado por don Remigio frente a la resolución del Rector Gerente del Complejo Asistencial Universitario de Burgos, Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de fecha 13 de febrero de 2018, por la que se desestima la solicitud de reconocimiento del derecho a percibir el concepto de antigüedad en categoría superior desempeñada en promoción interna temporal en el Grupo C1 y abonar las diferencias económicas de los últimos cuatro años entre el importe recibido y el que corresponde al Subgrupo C2, así como los que se vengan generando en el futuro.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en los siguientes razonamientos:

"SEGUNDO.- Sobre el ámbito efectivo de la pretensión formulada, en concreto, sobre la existencia de prescripción.

Necesariamente habrá que comenzar exponiendo que en este procedimiento no existe controversia sobre la realidad de los hechos en que se fundamenta la pretensión, es decir, no hay duda de que el actor está relacionado con la demandada por un vínculo de naturaleza estatutaria en la categoría de auxiliar administrativo, Subgrupo C2. Tampoco la hay en que el recurrente prestó servicios en un puesto del Subgrupo C1 que realizaba en promoción interna temporal o que los trienios devengados en ese periodo se pagaron con la cuantía que corresponde al Subgrupo C2 en lugar del C1 que ahora se reclama y ni siquiera hay oposición respecto de la cuantía concreta que se reclama, en lo referido a los cálculos dado que el informe presentado recoge una cantidad ligeramente superior a la solicitada. Siendo así las cuestiones por resolver son de tipo casi exclusivamente jurídico y se limitan a decidir si realmente procede o no reconocer el derecho y, de ser así, el periodo en que se puede reclamar la diferencia económica entre ambos trienios.

[...]

TERCERO.- Examen de la cuestión controvertida en lo que a ese periodo se refiere.

En lo que se refiere a la cuestión de fondo, y dentro de los límites temporales establecidos, lo primero que debe advertir el juzgador es que este tema ha sido considerado de interés casacional en el auto de 21 de julio de 2017 del Tribunal Supremo [...].

Dicho lo anterior, y teniendo claro que el resultado final de lo que aquí se decida dependerá en muy buena parte de lo que allí se resuelva, en tanto que es clara la existencia de ese interés casacional, y dado que la parte demandante ha interesado la no suspensión del proceso, este juzgador ha decidido la estimación de la demanda dentro de los límites establecidos en el fundamento de derecho anterior, y ello atendiendo a dos consideraciones fundamentales que son, al entender del juzgador, las dos cuestiones de fondo relevantes que se han planteado en este proceso. La primera se refiere a la aplicabilidad de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 a este supuesto en el que el recurrente no tiene con la demandada una relación de interino o cualquiera otra que pueda ser considerada

de naturaleza temporal, sino fija o indefinida. El motivo de tal consideración es el ámbito de aplicación de la misma y los términos enormemente amplios que se emplean en la misma. Así en la sentencia del TJUE de 14 de diciembre de 2016, asunto C-16/15 que resuelve una petición de decisión prejudicial planteada con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 4 de Madrid, mediante auto de 16 de enero de 2015 el más alto interprete de la normativa europea explica:

"La cláusula 2 del Acuerdo marco, con la rúbrica "Ámbito de aplicación", prevé en su apartado 1 lo siguiente:

"El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro."

7 la cláusula 3 del Acuerdo marco, con la rúbrica "Definiciones", establece:

"A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por:

1. "trabajador con contrato de duración determinada": el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;

(...)

Sobre el ámbito de aplicación del Acuerdo marco

24 Con carácter previo, cabe recordar que según el tenor literal de la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco el ámbito de aplicación de éste se ha definido con amplitud, pues en él se incluyen con carácter general "los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro".

Además, la definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de "trabajador con contrato de duración determinada", formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 56; de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13, EU:C:2014:146, apartado 38; de 3 de julio de 2014, Flamingo y otros, C-362/13, C-363/13 y C- 407/13, EU:C:2014:2044, apartados 28 y 29, y de 26 noviembre de 2014, Mascólo y otros, C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 67).

25 En la medida en que el Acuerdo marco no excluye ningún sector particular, un trabajador como la demandante en el litigio principal, que presta servidos como enfermera y forma parte del personal estatutario temporal eventual de un servicio público de salud, está incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo marco.

Sobre la interpretación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco

26 En relación con la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo marco, hay que recordar que dicha cláusula tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 63; de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250, apartado 73; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39, apartado 25; de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13, EU:C:2014:146, apartado 41; de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13, C-363/13 y C-407/13, EU:C:2014:2044, apartado 54, y de 26 de noviembre de 2014, Mascólo y otros, C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 72)".

Es decir, si bien es cierto que el presente caso rebasa o supera el que sin duda es uno de los objetivos fundamentales de la directiva de proteger a las personas que tienen contratos de duración determinada, dado que el recurrente está vinculado con la demandada por una relación de tipo funcionarial o estatutario fija e indefinida, no lo es menos que, por un lado, los términos empleados por la directiva para definir su ámbito de aplicación engloba a todas las personas "con un trabajo de duración determinada". Eso significa que es el tipo de actividad y no el vínculo entre las partes las que determinan la aplicación o no de la actividad, y, desde luego, el tipo de contrato está definido en la legislación española, como lo está la provisión temporal. Por otro lado, esa no es la única finalidad de la directiva que, además pretende "mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación" (Cláusula 1). Es decir, la misma pretende, además, mejorar en si mismo el trabajo realizado en esas condiciones, independientemente de que tipo de vínculo se establezca y una vez determinado que la directiva le es aplicable.

Además, es verdad que la relación de tipo funcionarial/estatutaria del recurrente no puede definirse como un contrato de duración determinada, pero la relación laboral que está desarrollando el recurrente con la demandada se ve concretada y determinada en muchos aspectos por esa figura de la provisión temporal, y, en concreto, en este caso, respecto de la duración de esta prestación de servicios concreta, que depende de la institución de la provisión temporal. La temporalidad de la misma, la reconoce la propia administración en vía administrativa y judicial. Asentado que, en sí misma, la directiva es aplicable a este supuesto, repito, incluso aunque este no sea el supuesto más grave que pueda tratar de proteger la directiva, lo siguiente que debe examinarse es si la misma establece algún tipo de norma de la que pueda deducirse que el recurrente tiene ese derecho que ahora se reclama. Y ello sólo puede derivarse, de conformidad con la Cláusula 4, es decir, del principio de no discriminación. Dicho principio obliga a establecer las mismas "condiciones de trabajo", término que, al entender del juzgador tiene su importancia, que a los trabajadores fijos comparables y posteriormente el apartado 4 se refiere a un concepto que, al entender del juzgador, es el más parecido al presente caso, cuando dice:

"4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas."

Por lo tanto, los trienios, que conceden fundamentalmente una serie de beneficios económicos por motivo de la antigüedad se encuentran incluidos dentro de este apartado. Eso significa que el legislador comunitario quiso equiparar a los trabajadores temporales y los fijos incluso en un apartado donde tal necesidad podía considerarse más discutible, la antigüedad, eso sí, salvo que esas diferencias "vengan justificadas por razones objetivas". Esas razones objetivas no pueden ser, lógicamente, derivadas de la naturaleza temporal del vínculo, que es precisamente lo que se trata de evitar, sino de la propia actividad laboral, tal y como ha establecido la jurisprudencia del STJUE 14 de setiembre de 2016 (C-596/14, Ana de Diego Porras V. Ministerio de Defensa, y auto TJUE 21 de setiembre de 2016 (C-631/15)

"1) "requiere que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro"; 2) "no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo"; 3) "ni la naturaleza temporal de la relación laboral ni la inexistencia de disposiciones en la normativa nacional relativas a la concesión de una indemnización por finalización de un contrato de trabajo de interinidad pueden constituir, por sí solas, tales razones objetivas" y que "...la alegación basada en la previsibilidad de la finalización del contrato de interinidad no se basa en criterios objetivos y transparentes, siendo así que, en realidad, no sólo tal contrato de interinidad puede perpetuarse, como en la situación de la recurrente en el litigio principal, cuyas relaciones contractuales se extendieron durante un período de más de diez años, sino que además contradice tal alegación el hecho de que, en circunstancias comparables, la normativa nacional pertinente prevea la concesión de una indemnización por finalización del contrato a otras categorías de trabajadores con contrato de duración determinada".

Y en este caso no se plasma tal motivación en forma alguna, ni en la resolución, ni en la normativa estatal y en la vista, porque nada se justifica de que la concreta tarea que realiza el recurrente exija tal excepción o que la misma se preste de forma distinta que el personal indefinido que realiza la misma. Merece la pena citarse, en este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla León de 11 Julio de 2008 cuando recuerda:

"Dice la sentencia que no estamos ante dos situaciones iguales, pero esa afirmación es consecuencia de introducir en la comparación elementos ajenos a la comparación esencial, los datos a comparar en este caso serían, servicios prestados en régimen de interinidad y consecuencia de ello, siendo los mismos servicios y en la misma circunstancia, interinidad, la consecuencia a efectos de antigüedad debe ser la misma. No puede introducirse en la comparación la existencia de situación de titularidad previa en otra plaza de distinta categoría, pues es circunstancia ajena al debate, que ya ha producido sus efectos, en lo retribuido hasta ahora, lo que se valora en este momento son las retribuciones de futuro por los servicios efectivamente prestados una vez consolidada la plaza de superior categoría. En consecuencia pues ha de estimarse el recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesto, anulando las resoluciones recurridas, y en su lugar reconocer el derecho de la actora a que se le reconozcan los servicios prestados como auxiliar de enfermería, y se le abonen en lo sucesivo los trienios generados con dichos servicios de acuerdo con la retribución prevista para dicha categoría".

De forma similar pueden citarse las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 17 de septiembre 2015 y 6 de febrero de 2017 (Recursos 231/2014 y 173/2013), la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede en Valladolid de 29 de abril de 2013 (Recurso: 29/2012), la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede en Burgos de 11 de enero de 2013 (Recurso: 132/2012), la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla de 27 de octubre de 2015 (Recurso: 28/2015), o la del Tribunal Suprior de Justicia de Madrid de 10 de mayo de 2016 ( N° de Resolución: 298/2016). Por lo tanto, en este punto la demanda debe ser estimada, y ello tanto para el periodo no prescrito como pro futuro.

Para terminar, deben hacer una consideración. Alega la parte demandada que, incluso si el juzgador considera que la normativa española es contraria a la normativa comunitaria, dada su claridad, lo que debe hacer es solicitar una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional o al TJUE, pero no puede simplemente inaplicar una norma con rango de ley. Cita al efecto una sentencia del Tribunal Constitucional; no obstante, el juzgador no puede estar de acuerdo en tal afirmación conforme con dos consideraciones. La primera se refiere a la primacía del derecho comunitario y al efecto directo de la directiva, conforme ya se ha explicado; los jueces españoles tienen el deber de aplicar esa norma superior y directamente aplicable incluso aunque sea contraria a una norma de rango legal del ordenamiento español. A este respecto el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia 215/2014 de 18 de diciembre y 232/2015 de 5 de noviembre. En las mismas recuerda el más alto tribunal de garantías constitucionales que la integración en la UE supone cierto grado de cesión de soberanía y de limitación de las facultades del Estado, y que, las normas emanadas de la UE obligan con su sola publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, ya que por mor de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, en el ordenamiento jurídico español se ha integrado el ordenamiento jurídico comunitario basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a las nacionales con las que pudieran entrar en contradicción, de forma que la relación entre ambos ordenamientos se rige por el principio de primacía. Así pues, las normas de la Unión Europea "tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente pues no sólo 'forman parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento', sino que tienen un 'efecto vinculante', de manera que opera 'como técnica o principio normativo' destinado a asegurar su efectividad", recordando en este punto la primera de las sentencias citadas la Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre. La segunda sentencia 232/2015 el Tribunal Constitucional desarrolla la doctrina sobre la relevancia constitucional del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, matizando que el principio de primacía del Derecho de la Unión no ha dotado a las normas del Derecho de la Unión Europea, originario o derivado, "de rango y fuerza constitucionales" ni que el Derecho comunitario, originario o derivado constituya canon de la constitucionalidad de las normas con rango de ley, pero implica, por el contrario, con carácter general, que los Estados miembros no sólo adoptarán "todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión" ( art. 4.3 TUE), sino también "todas las medidas de Derecho interno necesarias para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la Unión" ( art. 291.1 TFUE).

Más en concreto, declara el Tribunal Constitucional que el derecho a un proceso con todas las garantías supone que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido, y conforme al artículo 96 de la CE el Tratado de la Comunidad Europea -y concretamente, en este caso, su artículo 234 (actual art. 267 TFUE)- forma parte del Ordenamiento interno, por ello la cuestión prejudicial configura un instrumento más al servicio de los Jueces y Tribunales para la depuración del Ordenamiento jurídico ( STC 56/2004, FJ 10). Por lo tanto, los jueces y tribunales deben inaplicar normas de rango legal siempre que las mismas sean claramente contrarias al ordenamiento jurídico, dado su efecto directo y su rango jerárquicamente superior. Solamente cuando existen dudas en la interpretación del derecho comunitario, cosa que al entender de este juzgador ya no existen debido a las muchas y variadas cuestiones formuladas, algunas de las cuales se han citado aquí, cabe presentar la cuestión al TJUE. Y solamente cuando se pretenda depurar el ordenamiento jurídico español, expulsando normas con rango de ley, se debe acudir a la cuestión prejudicial ante el Tribunal Constitucional, hecho que, en su caso, debería hacerse después de que el Tribunal Supremo resuelva el recurso de casación en interés de la ley formulado, sino lo hace de oficio. Pero no es necesario para resolver esta cuestión conforme con el orden jerárquico del ordenamiento jurídico español".

La letrada de la Comunidad Autónoma preparó recurso de casación contra la meritada sentencia, identificando como normas legales que se consideran infringidas la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 diciembre y el artículo 35 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Marco del Personal Estatutario, apartados 2 y 3, reproducidos en los apartados 3 y 4 del artículo 45 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León.

El Juzgado núm. 2 de lo Contencioso-Administrativo de Burgos tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 31 de enero de 2019.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 15 de enero de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si la doctrina mantenida por esta Sala en recientes sentencias de 12 de noviembre de 2019 (recurso de casación núm. 2618/2017) y de 15 de octubre de 2019 (recurso de casación núm. 1899/2017) sobre el reconocimiento de los trienios a quienes han consolidado la última categoría al adquirir la condición de personal estatutario fijo, es extensible o no a quienes aún siguen en promoción interna y no han consolidado la categoría superior.

Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, el artículo 35 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, mediante escrito registrado el 3 de marzo de 2020, interpuso el recurso de casación en el que rechaza la incidencia de la resolución del recurso de casación 2618/2017 -citado en el auto de admisión- ya que, "[...] en el caso que nos ocupa al existir una diferencia esencial entre el asunto de Cantabria y éste, en el que el demandante no ha consolidado la categoría superior", sino que "[...] sigue en promoción interna temporal, y la estimación de su pretensión deriva de su equiparación con el personal estatutario temporal (reconocimiento basado en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de Abril, en la Directiva 1999/70/CE, y en que los diversos Tribunales Superiores de Justicia les hayan dado la razón de forma continuada, máxime desde que el Tribunal Supremo ha reconocido el principio de igualdad retributiva entre personal temporal y fijo en diversas Sentencias, tanto de la Sala de lo Social, como de la Contencioso Administrativa), frente al que se alega la existencia de discriminación" (págs. 4 y 6 del escrito de interposición). Argumenta "[...] que la jurisprudencia fijada en la interpretación del art. 35 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Marco del Personal Estatutario, apartados 2 y 3, sobre el reconocimiento de trienios al personal estatutario fijo que desarrolla funciones de superior categoría en promoción interna temporal cuando posteriormente consolida aquella categoría superior, NO es extensible al personal que sigue en promoción interna y no ha consolidado la categoría superior" (pág. 8).

Asimismo, considera que, "en el caso de rechazarse el planteamiento del primer Motivo de este recurso, ha de tomarse en consideración -en cuanto a la extensión de los efectos económicos de los trienios- el plazo de un año que establece la Disposición Adicional antes transcrita. De lo contrario, resulta infringida la citada Disposición, por su falta de aplicación al presente caso cuando -contrariamente a lo señalado por el Juzgador- el Real Decreto 1181/1989 es plenamente aplicable al personal estatutario por tratarse de personal al servicio del sistema de salud, aunque éste sea de una Comunidad Autónoma, como es el caso, y su Disposición Adicional Tercera se encuentra en vigor por no haber sido derogada por el Estatuto Marco" (pág. 10).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que "case y anule la sentencia número 286/2018, de 7 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Burgos, dictada en el P.O. 155/2018, y en su lugar, resolviendo el debate planteado, desestime el recurso contencioso-administrativo".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la representación del Sr. Remigio presenta, el día 27 de abril de 2020, escrito de oposición en el que sostiene que el hecho, alegado con relevancia por el recurrente, de que en el presente caso no se ha consolidado la categoría, "[...] infringe la normativa y jurisprudencia comunitaria citada en la Sentencia recurrida cuya aplicación no se discute en las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo (de hecho la Directiva 1999170/CE se cita expresamente en la Sentencia de 15 de Octubre de 2019", "[e]n concreto, el art. 35 de la Ley 5512003 vulnera -la Directiva Europea 1999/70/CE, del Consejo de 28/06/99, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada (pág. 3 del escrito de oposición), remitiéndose a lo argumentado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia. Y en cuanto a la prescripción alegada de contrario, también se remite al fundamento segundo de la referida resolución y suplica a la Sala "declar[e] no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente, con todo lo demás que proceda".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 24 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Objeto del recurso.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 286, de 7 de diciembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, dictada en el procedimiento abreviado núm. 155/2018, que estima la demanda presentada por don Remigio contra la resolución del Rector Gerente del Complejo Asistencial Universitario de Burgos, Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de fecha 13 de febrero de 2018, por la que se desestima la solicitud de reconocimiento del derecho a percibir el concepto de antigüedad en categoría superior desempeñada en promoción interna temporal desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017 Grupo C1 y abonar las diferencias económicas de los últimos cuatro años entre el importe recibido y el que corresponde al Subqrupo C2, así como los que se vengan generando en el futuro.

Antecedentes del litigio.

El actor, don Remigio accedió el 1 de septiembre de 1990 a la condición de personal fijo estatutario de la Administración demandada, Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la categoría de auxiliar administrativo, Subgrupo C2.

Desde el 15 de noviembre de 2000 ha venido prestando servicios en promoción interna temporal en un puesto de técnico especialista en prevención de riesgos laborales, clasificado en el Subgrupo C1, situación de promoción interna temporal en la que continuaba a 8 de febrero de 2018, fecha en que solicito al Servicio de Salud de Castilla y León que le fueran reconocidos y abonados en lo sucesivo determinados trienios en la cuantía correspondiente a la categoría del Subgrupo C2, que venía desempeñado en promoción interna temporal. Concretamente la solicitud se refiere a los trienios perfeccionados durante el desempeño del citado puesto en provisión interna temporal, en el periodo entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2017. También solicitó que le fuera abonada la diferencia en la cuantía correspondiente entre la del Subgrupo C1, y la del Subgrupo C2 desempeñado en promoción interna temporal, que asciende, según el actor, a la suma de 2137 euros.

La sentencia recurrida estimó la pretensión y declaró el derecho del actor "[...] a que, a efectos de trienios, se reconozcan como trabajados en el grupo C-1 los periodos de tiempo que efectivamente se prestó servicios en tal grupo en promoción interna desde el mes de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 así como que se le abone la cantidad de 2.137 euros por las diferencias dejadas de percibir durante los cuatro años anteriores a su solicitud, y todo ello con los intereses legales desde la fecha de la reclamación

Administrativa [...]".

Fundamenta su decisión la sentencia de instancia en que el abono del complemento salarial por trienios correspondiente a la categoría del puesto de origen, en lugar de la correspondiente al desempeñado en provisión interna temporal, constituye una vulneración del principio de no discriminación establecido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, concretamente de la cláusula 4, es decir, del principio de no discriminación. Afirma que, pese a que, en el caso del actor, no se trata, de una relación de trabajo temporal sino fija, la provisión interna temporal es, en si misma, un vínculo de naturaleza temporal, y en tal sentido razona que "[...] la relación de tipo funcionarial/estatutaria del recurrente no puede definirse como un contrato de duración determinada, pero la relación laboral que está desarrollando el recurrente con la demandada se ve concretada y determinada en muchos aspectos por esa figura de la provisión temporal, y, en concreto, en este caso, respecto de la duración de esta prestación de servicios concreta, que depende de la institución de la provisión temporal [...]".

Concluye que los principios de primacía y efecto directo del derecho comunitario deben determinar el desplazamiento de la norma legal interna, norma que, sin embargo, no identifica con precisión.

La cuestión de interés casacional.

El auto de 15 de enero de 2020, de la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el recurso de casación para esclarecer la siguiente cuestión:

"Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si la doctrina mantenida por esta Sala en recientes sentencias de 12 de noviembre de 2019 (recurso de casación núm. 2618/2017) y de 15 de octubre de 2019 (recurso de casación núm. 1899/2017) sobre el reconocimiento de los trienios a quienes han consolidado la última categoría al adquirir la condición de personal estatutario fijo, es extensible o no a quienes aún siguen en promoción interna y no han consolidado la categoría superior.

Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, el artículo 35 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso".

El juicio de la Sala.

Según se ha visto, los preceptos de derecho nacional concernidos en el enjuiciamiento del presente litigio son, además del art. 35 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, el art. 42.1.b) del mismo texto legal.

El artículo 35, dedicado a la promoción interna temporal, establece:

"[...] 1. Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.

2. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original.

3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior [...]".

   Y el artículo 42, dedicado a las retribuciones básicas, dice:

   "[...] 1. Las retribuciones básicas son:

   1. El sueldo asignado a cada categoría en función del título exigido para su desempeño conforme a lo previsto en los artículos 6.2 y 7.2 de esta ley.

   2. Los trienios, que consisten en una cantidad determinada para cada categoría en función de lo previsto en el párrafo anterior, por cada tres años de servicios.

      La cuantía de cada trienio será la establecida para la categoría a la que pertenezca el interesado el día en que se perfeccionó.

   3. Las pagas extraordinarias serán dos al año y se devengarán preferentemente en los meses de junio y diciembre. El importe de cada una de ellas será, como mínimo, de una mensualidad del sueldo y trienios, al que se añadirá la catorceava parte del importe anual del complemento de destino.

2. Las retribuciones básicas y las cuantías del sueldo y los trienios a que se refiere el apartado anterior serán iguales en todos los servicios de salud y se determinarán, cada año, en las correspondientes Leyes de Presupuestos. Dichas cuantías de sueldo y trienios coincidirán igualmente con las establecidas cada año en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los funcionarios públicos".

   Así pues, el art. 42.1.b de la Ley 55/2003 determina con claridad que "[...] la cuantía de cada trienio será la establecida para la categoría a la que pertenezca el interesado el día en que se perfeccionó [...]". De manera que el personal estatutario fijo que durante el periodo de generación de un trienio, ocupase sucesivamente en tal condición puestos de distinta categoría, consolidará el trienio en la cuantía correspondiente a la categoría superior, conforme al citado precepto. Esa misma situación, en cuanto concierna al personal estatutario interino, exige una solución no discriminatoria, y es por ello que hemos declarado, en nuestra sentencia de 15 de octubre de 2019 (rec. cas. núm. 1899/2017), que "[...] en las circunstancias del caso, los trienios devengados por el personal estatutario fijo en régimen de promoción interna temporal en puesto de categoría superior a la propia de su grupo, si ese personal la adquiere, se calcularán por la cuantía correspondiente a dicha categoría superior a partir del momento de su adquisición y pro futuro [...]", doctrina que se reiteró en las sentencias de 12 de noviembre de 2019 (rec. cas. núm. 2618/2017) y de 14 de enero de 2020 (rec. cas. núm. 2626/2017).

   Sin embargo, la doctrina jurisprudencial allí establecida no es aplicable ni puede extenderse al caso que enjuiciamos, que presenta un elemento diferencial sustancial, puesto que el recurrente es personal estatutario que, habiendo desempeñado un puesto de superior categoría en provisión temporal, sin embargo no ha consolidado el puesto de categoría superior durante cuyo desempeño devengó el trienio que solicita le sea reconocido con la cuantía correspondiente a esa misma categoría, en lugar de a la de su puesto de origen. En efecto, en las sentencias citadas, el personal en provisión temporal había consolidado posteriormente la categoría superior a que correspondía el puesto ocupado en provisión temporal. Ese es el elemento de equiparación con el personal estatutario fijo en situación comparable, el hecho de haber adquirido con posterioridad la condición de personal estatutario fijo precisamente en la categoría superior, en la que desempeñó el puesto en promoción interna temporal. La comparabilidad de las situaciones viene dada, en ese caso, porque el personal estatutario fijo que devenga un trienio en una categoría superior a la que ocupó durante parte del periodo de generación del trienio, no puede retroceder en la carrera administrativa a esa categoría inferior, cosa que, sin embargo, sí es factible en el caso del personal interino en provisión interna temporal, que, al cesar en tal situación, retornará a la categoría en la que ha sido nombrado. Por esta razón, enfatizamos en nuestra sentencia de 15 de octubre de 2019, cit., el elemento condicional, esto es, que el reconocimiento quedaba subordinado a que con posterioridad se hubiera consolidado la condición de la categoría superior y, además, los efectos son pro futuro, es decir, a partir de esa consolidación.

   En el caso que enjuiciamos no existe ningún elemento discriminatorio con respecto a personal estatutario fijo en situación comparable. De entrada, el actor es personal estatutario fijo, lo que ya condiciona la aplicación de la Directiva 1999/70, aunque en el plano conceptual no cabe excluir que, en determinadas condiciones, el uso de la promoción interna temporal en periodos extraordinariamente dilatados pueda caer, incluso en la situación de personal estatutario fijo, bajo el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 si es que se constata una situación de uso fraudulento.

   Pero en el caso que enjuiciamos, lo realmente relevante es que aquí no hay ninguna situación discriminatoria, porque que la situación del personal fijo comparable es diversa a la del actor, ya que se exige haber consolidado el puesto de categoría superior en el momento de devengar trienio ( art. 42.1.b Ley 55/2003), factor éste, el de la consolidación en la categoría superior que es igualmente relevante en la doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia de 15 de octubre de 2019, cit. En el caso que enjuiciamos esta consolidación no se ha producido, de manera que la sentencia recurrida ha otorgado al recurrente un derecho distinto al que, en una situación comparable, correspondería al personal estatutario fijo, y ha aplicado indebidamente la cláusula 4.a del Acuerdo Marco recogido en la Directiva 1999/70, así como infringido el art. 35.2 y 42.1b de la Ley 55/2003, puesto que reconoce al actor una retribución por trienios en categoría superior a la que le corresponde. Cuestión distinta sería la hipótesis de que el actor consolide en el futuro el puesto de categoría superior en que ha cumplido el devengo de determinados trienios, situación que, por no constituir la base fáctica del presente litigio, no puede ser examinada.

La doctrina jurisprudencial.

La doctrina jurisprudencial que fijamos en nuestra sentencias de 15 de octubre de 2019 y que se reiteró en las sentencias de 12 de noviembre de 2019 y de 14 de enero de 2020, cits., en el sentido de que los trienios devengados por el personal estatutario fijo en régimen de promoción interna temporal en puesto de categoría superior a la propia de su grupo, si ese personal la adquiere, se calcularán por la cuantía correspondiente a dicha categoría superior a partir del momento de su adquisición y pro futuro, no es extensible al personal estatutario fijo en promoción interna temporal, en la que aún sigue, sin haber consolidado la categoría superior.

Resolución de las pretensiones.

De conformidad con lo razonado ha de ser estimado el recurso de casación, con revocación de la sentencia recurrida y desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia, pese a la desestimación de las pretensiones de la actora, no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes, al apreciar serias dudas de derecho ( art. 139.1 LJCA).