ATS 260/2021, 25 de Marzo de 2021
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2021:4567A |
| Número de Recurso | 3576/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 260/2021 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 260/2021
Fecha del auto: 25/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3576/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3576/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 260/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Andrés Palomo Del Arco
En Madrid, a 25 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha trece de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 18/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2017, en la que se condenaba a Teodulfo, como autor de un delito de continuado de abusos sexuales a menor de trece años, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de Nicolasa., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como comunicar con la misma por cualquier medio por término de siete años superior a la pena de prisión impuesta, pago de las costas.
Conforme al artículo 192.1 del Código Penal, en relación con el artículo 106 e), f) y j) del Código Penal, deberá imponerse por un tiempo de siete años la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición al procesado de aproximarse a menos de 500 metros de G.G.T. y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de siete años.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Teodulfo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha nueve de marzo de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, actuando en nombre y representación de Teodulfo, alegando como motivos:
1) Infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba que resulta de los documentos obrantes en autos.
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 183.1 y 4 y 66 del Código Penal.
3) Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución por infracción del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y del derecho a la presunción de inocencia.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco. En aplicación de las citadas normas, el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
ÚNICO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los tres motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.
En el motivo segundo también se hace referencia a la pena impuesta, lo que igualmente será objeto de análisis.
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Se sostiene, en esencia, que la exploración de la menor fue sucinta, escasa, con falta de recuerdos; que según el informe del equipo técnico, la menor buscaba llamar la atención de las personas de su entorno, mostrando una imagen segura de sí misma y atrevida, y que tiene celos de la pareja de su madre, lo que hace muy difícil la relación entre ambas; que la declaración de la menor no es persistente, no reuniendo los parámetros señalados por la Jurisprudencia; que se otorga mayor credibilidad a las declaraciones de la víctima que a las del acusado; que la declaración de la víctima es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Por otra parte, el recurrente alude a que, debiendo estar comprendida la pena entre cuatro a seis años de prisión, no se motiva la aplicación de cinco años de prisión.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
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En el caso, se declara probado, en síntesis, que, en fecha y hora indeterminadas pero en todo caso desde que la menor Nicolasa., nacida en fecha NUM000 de 2002, tenía 8 años y hasta los 12 años de edad, el procesado Teodulfo, siendo primo de la menor, valiéndose de la desproporción de edades, estando al cuidado de la misma y a solas con ella en el domicilio que compartían, con ánimo libidinoso, estando ambos en el sofá o incluso en alguna ocasión en el dormitorio del procesado, éste la obligaba a bajarse los pantalones para posteriormente proceder a realizarle tocamientos en los genitales con la lengua. En una ocasión, el procesado, con ánimo libidinoso, obligo a Nicolasa. a masturbarle, agarrando para ello la mano de la menor y poniéndola encima de su pene, la obligó después a realizar movimientos oscilantes con dicha mano.
La menor Nicolasa. no sufrió lesiones ni secuelas objetivables. No ha quedado probado que en una ocasión el procesado llegara a introducirle un dedo en el interior de la vagina.
En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es clara y creíble, utilizando la misma un lenguaje propio, por tanto, no indicativo de presiones sugestivas de terceros, y situando los concretos episodios en el espacio y en el tiempo, con alguna imprecisión temporal razonable por haber tenido lugar los mismos años antes de la celebración del juicio; y apunta, igualmente, la ausencia de móviles espurios que pudieran enturbiar el testimonio de la víctima, pues no se identificaron fines o motivaciones secundarias, ni mostró marcadores de animadversión hacia el acusado.
Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia destaca la prueba pericial psicológica practicada por los psicólogos del equipo de asesoramiento técnico del Departamento de Justicia, que informaron que no detectaron en la menor elementos inductivos o fabuladores en su narración, que el lenguaje empleado por la misma se ajustó a su competencia y capacidad lingüística y expresiva, descartando rasgos de aquiescencia, y que lo narrado podía responder a una experiencia vivida. Asimismo, la pediatra del hospital descartó factores de fabulación, destacando los trazos de revelación espontánea, directa y lineal que caracterizaron las manifestaciones de la menor cuando fue observada en el servicio hospitalario.
También alude el Tribunal de apelación a que la madre de la menor precisó que el contexto en el que se habrían producido los hechos era posible, porque su sobrino vivía con ellas en la casa y tenía el encargo de cuidar de la menor cuando ella trabajaba; extremos que también trasladó la menor a una amiga mediante una conversación de Whatsapp. En este sentido, el Tribunal Superior igualmente apunta que el propio acusado reconoció el contexto relacional y el marco espacio- temporal en que se desarrolló la convivencia con la menor y su madre.
Asimismo, como viene señalando esta Sala, en los delitos de abuso sexual a menores de edad suele ser habitual que la víctima no pueda concretar la fecha exacta del día en que tuvieron lugar los hechos, máxime cuando es continuado; no obstante, en la relación fáctica constan con suficiente claridad los hechos que se imputan al recurrente.
En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.
La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.
Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
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La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.
La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.
En el motivo segundo alude el recurrente a que no se ha motivado la imposición de la pena de cinco años de prisión, pero hemos de indicar que esta cuestión no se abordó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
En cualquier caso, se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho quinto, motiva y justifica la pena impuesta, teniendo en cuenta que la circunstancia de prevalimiento y la continuidad delictiva obligan a imponer la pena en la mitad superior, de la mitad superior, de la pena prevista para el tipo en el artículo 183.1 el Código Penal.
Ello es conforme con la doctrina de esta Sala, dado que no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.
Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
